Conseils > Lifestyle Après un partiel, qui ne s'est jamais demandé s'il avait le droit consulter sa copie d'examen ? Conditions de consultation des copies, droit d'accès et droit de communication des copies, délai de consultation, la Team Pamplemousse a mené l'enquête pour connaître tous vos droits et recours ! Prenez des notes les pépins 🗒️. Sommaire  : I. A-t-on le droit de consulter une copie d’examen ?   II. Comment peut-on consulter une copie d’examen ? III. Y a-t-il un délai pour consulter une copie d’examen ?   IV. Est-ce utile de consulter ses copies ? V. Modèle de lettre pour une demande de communication de copie d’examen VI. En résumé, comment consulter sa copie ? I. A-t-on le droit de consulter une copie d’examen ? 🔍 OUI . Jeunes pépins, vous avez le droit de consulter vos copies d’examen, car vous disposez d’un droit d’accès à vos copies . Néanmoins, ce n’est pas un service à la demande… Vous ne pouvez pas les consulter n’importe où et n’importe quand. Le droit d’accès aux copies et aux fiches d’évaluation Le droit d’accès aux copies Le droit d’accès aux copies correspond au droit qu’ont tous les étudiants et candidats à un examen de consulter leurs copies après la correction . L’ objectif de ce droit est  double : ✅  Assurer la transparence du processus d’évaluation  ; ✅  Permettre à chaque étudiant et/ou candidat de comprendre les notes de ses examens. 💡  Le saviez-vous ?  Il y a un bruit qui court depuis des décennies dans les facultés, selon lequel les enseignants liraient uniquement les introductions et les titres de copies… Mythe ou réalité ? Pour en avoir le cœur net, consultez vos copies, vous verrez si elles sont totalement annotées 😉 . 2 points importants : Vos copies d’examens publics sont des documents administratifs communicables  (exemple qui illustre ce propos : CADA, Avis du 16 juillet 2020, Université Sorbonne Nouvelle Paris 3, n° 20200459) ; L’article L. 311-9 du Code des relations entre le public et l’administration (CRPA) encadre ce droit et prévoit ses différentes possibilités d’exercice. Le droit d’accès aux fiches d’évaluation   En principe, vous disposez également d’un droit d’accès à vos fiches de droit . En effet, la circulaire n° 2017-053 du 23 mars 2017  a rappelé que « la copie d'un candidat à un examen et sa fiche d'évaluation aux épreuves autres qu'écrites, détenues par l'administration, font partie des documents qui peuvent être communiqués aux intéressés s'ils en font la demande (cf. le code des relations entre le public et l'administration). ». D’accord, mais quelle différence avec une copie ? Les fiches d’évaluation sont des documents qui récapitulent et détaillent l’évaluation d’un travail ou d’une performance (ex. : un oral). Elles sont régulièrement utilisées par les enseignants et examinateurs pour les épreuves qui ne sont pas écrites. Vous y retrouvez souvent les mêmes éléments : 🧒  L’identification  : votre nom, votre prénom, la date de passage et votre sujet ; 🧑‍🏫  Les critères d’évaluation  : votre note ne repose jamais sur un seul critère. Plusieurs éléments sont évalués dans une grille d’évaluation ; ✏️  La notation  : souvent, il est possible de voir le détail de la notation. Ex. : X points pour la pertinence du plan, Y points pour la fluidité de l’exposé oral, etc. ; 💬  D’éventuels commentaires  : relevé des points forts et des points faibles du devoir, questions posées au candidat, etc. ; 🖋️  Signature de l’examinateur . Néanmoins, même si ce droit a été rappelé par une circulaire, consultez tout de même le règlement de votre établissement pour en connaître les modalités d’application. Le droit de communication des copies Au risque de vous décevoir, vous n’avez pas de droit de communication de vos copies . Eh oui, si vous prêtez attention à la lecture de l’article L. 311-9 du CRPA, vous verrez les mots « accès » et « reproduction »*. * Et encore, il ne faut pas que la reproduction nuise à la conservation du document… Vous avez donc le droit d’accès à vos copies, le droit de recevoir une reproduction de vos partiels, mais pas de droit à vous voir communiquer définitivement le document original. II. Comment peut-on consulter une copie d’examen ? 🧐 Pour consulter votre copie d’examen (ou de partiel, pour reprendre notre jargon de juriste) , 3 possibilités  s’offrent à vous : 🏫  La consultation gratuite à l’université ; 🖨️  La  reproduction aux frais de l’administré ; 📧  L’ envoi par courrier électronique. L’article L. 311-9 du CRPA (oui, encore lui) mentionne aussi la publication des informations en ligne, mais en réalité, c’est difficilement applicable (c’est bien une invention de juriste ça…) . La consultation gratuite à l’université Le plus simple et le plus courant pour voir votre copie, c’est tout simplement la consultation gratuite à l’université (sauf si la préservation du document ne le permet pas). En principe (parce que oui, cela varie toujours selon les établissements) , cette consultation peut se faire de deux manières différentes : ✅  Votre faculté organise une session de consultation des copies  : une date, une heure et une salle sont communiquées (par voie d’affichage ou par e-mail) ; ✅  Votre bureau d’administration vous autorise à consulter votre copie, sur demande  : il suffit de vous rendre à l’administration (vous savez, ce bureau mystique, ouvert uniquement les soirs de pleine lune ?) et de demander au responsable de vous présenter votre copie. Parfois, cette demande est plus formaliste, et il faut la formuler par écrit. Quoi qu’il en soit, cette consultation ne peut avoir lieu que sur place  : vous ne pourrez pas emmener votre copie chez vous . Si vous vouliez encadrer votre 19/20 en droit administratif (ça existe ?!), ce ne sera donc pas possible… 💡   Bon à savoir   : si vous effectuez votre cursus dans une école privée, sachez qu’elle n’est pas obligée d’accepter votre demande de consultation de copie. La reproduction aux frais de l’administré Si la reproduction ne nuit pas au document original, vous avez le droit de demander qu’une copie de votre partiel vous soit délivrée sur un support identique à celui utilisé par l’administration ou compatible avec celui-ci  (art. L. 311-9, al. 2 CRPA ; CE, 08 avril 1987, n° 45172). Évidemment, dans sa grande générosité, l’administration vous laisse le soin de régler les frais de cette demande. Ces frais ne doivent pas excéder le coût de la reproduction, donc posez-vous des questions si la somme demandée se rapproche d’une somme de rançon… Avec cette solution, vous pourrez peut-être l’encadrer ce fameux 19/20 . L’envoi par courrier électronique Troisième option (moins coûteuse que la précédente) : si votre copie est disponible au format numérique, vous pouvez y accéder par courrier électronique, sans frais. Et si elle n’est pas disponible sous ce format… Eh bien, vous n’avez pas le droit d’obliger l’administration à numériser le document. Il faudra donc prendre votre mal en patience et choisir une des deux options précédentes. La publication des informations en ligne L’alinéa 4 de notre article préféré, c’est à dire l’article L. 311-9 du CPRA, prévoit une quatrième possibilité : la publication des informations en ligne . Simple, efficace et rapide… Où est le piège ? Eh bien, en réalité, ce mode d’accès n’est possible que si les documents ne sont pas communicables uniquement à l’intéressé. Par exemple, une liste de résultats comme celle des résultats aux examens du CRFPA est générale : elle ne contient pas d’informations personnelles, si ce n’est le nom et le prénom des candidats. En revanche, au regard de l’article L. 311-6 du CRPA, la copie est plutôt un document qui concerne exclusivement l’intéressé . Donc, en pratique, cela est difficilement envisageable qu’elle soit disponible publiquement ( la protection des données personnelles, tout ça quoi…) . 💡  Bon à savoir  : en revanche, sachez que vous pouvez retrouver plein d’ exemples de copies en droit , dans différentes matières, et pour tous les niveaux (L1 jusqu’au CRFPA), sur notre site. Certains pépins ont accepté de partager, anonymement ou non, leurs copies quand les notes sont supérieures ou égales à 15/20. Grâce à leur rédaction et aux corrections des enseignants, cela vous permet de voir ce qu’il faut faire, ainsi que les erreurs à ne plus commettre ! Que faire si l’université vous refuse l’accès à vos copies ? Si vous avez formulé une demande d’accès à vos copies  d’examen, et que cette demande est restée sans réponse pendant un mois , le silence de l’administration doit être interprété comme un refus , qui vous  permet de saisir la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA). Effectivement, l’article L. 311-12 du CRPA dispose que « Le silence gardé par l'administration, saisie d'une demande de communication de documents en application de l'article L. 311-1 , vaut décision de refus. » . Donc, à compter de ce refus, vous avez deux mois pour saisir la CADA !   Dès lors, celle-ci se chargera de contacter votre administration afin de faire respecter votre droit d’accès à vos copies. 💡  Bon à savoir  : si vous souhaitez exercer un recours contentieux contre votre faculté, car elle refuse de vous laisser accéder à vos copies, sachez que le recours devant la CADA est un préalable obligatoire (art. L. 342-1 Code des relations entre le public et l’administration). Pas de recours devant la CADA, pas de recours contentieux… III.Y a-t-il un délai pour consulter une copie d’examen ?   📅 Oui ! Malheureusement, vous ne pourrez pas consulter vos copies indéfiniment. Mais bon, qui a besoin de consulter une copie de L1 en master 2 ?  Pendant combien de temps peut-on consulter une copie ? En principe, vous avez le droit de consulter votre copie durant un an, à partir de la publication des résultats. Ainsi, si votre partiel a eu lieu le 13 janvier, mais que les résultats sont officiellement publiés le 29 mars, votre administration ne pourra pas vous refuser une consultation jusqu’au 29 mars de l’année suivante (sauf pour les motifs évoqués précédemment). Est-ce que des copies d’examens peuvent être détruites ? Oui ! Normalement, à l’expiration du délai octroyé pour la consultation des copies , celles-ci sont détruites. Mais, en pratique, il est possible que cette durée de conservation varie selon les universités. La destruction des copies est sécurisée, de sorte que les données personnelles soient respectées. Donc non, vous ne verrez probablement pas vos chargés de TD faire des feux de joie avec vos copies… Pourquoi cette destruction ? Il s’agit surtout de répondre à un besoin pratique . Prenez le nombre d’étudiants en droit en France. Ensuite, multipliez ce nombre par le nombre de matières qu’ils auront au cours de toutes leurs années de droit. Si vous ajoutez à cela les étudiants qui redoublent, ça fait… Beaucoup de copies. Tout ne peut pas être conservé ! 💡  Le saviez-vous ?  D’après un sondage réalisé sur notre compte Instagram , 53 % des étudiants en droit consultent leurs copies après un partiel ! IV. Est-ce utile de consulter ses copies ?   🤷‍♀️ Maintenant que vous savez comment et quand consulter vos copies, vous vous demandez probablement : est-ce utile de le faire ? Est-il vraiment nécessaire d’aller admirer ce pauvre 6/20, aussi démoralisant soit-il ? La réponse est OUI, ça peut être extrêmement utile , et ce, pour 2 raisons  : Comprendre votre note et voir vos erreurs Contester votre note En consultant votre copie, vous pourrez comprendre votre note, et voir vos erreurs. À moins qu’il s’agisse d’une copie du S2 de M2, vous aurez d’autres partiels. Or, vous êtes ici pour progresser, n’est-ce pas? Votre objectif est de vous améliorer constamment pour valider vos années, décrocher THE master, et exercer le job de vos rêves. Alors, relativisez votre mauvaise note , essayez d’en tirer du positif avec les commentaires et les conseils des enseignants, et vous saurez quelles sont les erreurs à ne plus reproduire !  Si, au contraire, vous ne comprenez pas votre note et vous estimez qu’elle est injuste, voire votre copie vous permettra de savoir si vous pouvez/voulez contester l’évaluation réalisée*. Eh oui, cela arrive rarement, mais il est possible de le faire ! * Mais comment conteste-t-on une note ? Avant de contester une note et d’entrer dans de longues procédures, demandez plutôt une clarification auprès de votre chargé de TD ou votre maître de conférences. Il aura peut-être des explications qui mettront fin à vos interrogations. Si cela n’est pas suffisant, voyez s’il est possible d’obtenir une copie de l’examen corrigé  pour mieux comprendre ce que vous auriez dû faire. 🎤  Témoignage  : « En L2, à notre partiel de finances publiques, tous les étudiants ont eu des notes catastrophiques (majeure et mineure confondues). 2, 4, 6… Horrible. Étant donné qu’il s’agissait de questions de cours, beaucoup d’étudiants sont allés consulter leurs copies, car personne ne comprenait. Dans la file d’attente pour la consultation, il y avait une fille devant moi qui avait eu 6. En regardant sa copie, elle a vu que la moitié n’avait pas été corrigée. Elle a donc demandé à l’enseignant si c’était normal, et il lui a répondu qu’il avait “oublier de terminer sa correction”... Sa note est remontée à 15, ce qui est énorme ! » , Saskia, L3 Droit. Enfin, si malgré tout cela, vous constatez une erreur matérielle ou un problème avec l’attitude de l’examinateur, vous pouvez faire un recours gracieux , dans un délai de 2 mois suivant la notification de la note. Ce recours prendra la forme d’une réclamation par courrier, adressée au Président de l’université. S’il n’aboutit pas, il vous reste 2 options  : Saisir le Médiateur de l’Éducation nationale et de l’enseignement supérieur ; Faire un recours contentieux devant le tribunal administratif dans un délai de 2 mois suivant le refus du recours gracieux. Toutefois, ces cas sont rares. Privilégiez la communication avec vos enseignants, les pépins. V. Modèle de lettre pour une demande de communication de copie d’examen ✉️ Voici un modèle de lettre que vous pouvez utiliser pour demander à accéder à vos copies d'examen ! VI. En résumé, comment consulter sa copie ? 📝 En résumé, si vous voulez consulter votre copie d’examen/de partiel : ✅  Vous avez le droit d’accéder à vos copies et à vos fiches d’évaluation, sous certaines conditions ; ✅  Vous disposez de ce droit pendant 1 an ; ✅  Il existe 3 options pour consulter vos copies : ○     La consultation gratuite à l’université ; ○     La reproduction aux frais de l’administré ; ○     L’envoi par courrier électronique. ✅  La consultation des copies peut être utile à votre progression , pour que vous appreniez de vos erreurs. Elle peut également l’être si vous avez le souhait de contester votre note. En espérant que tous ces conseils vous seront utiles, la Team Pamplemousse vous souhaite bon courage pour vos révisions. Qu’elles soient régulières, efficaces et vitaminées ! Cassandre Thevin

Cours de droit > Cours de Droit Privé Les conditions de validité du contrat sont énoncées à l’article 1128 du Code civil : consentement, capacité, contenu licite et certain. Définition, exemples, conséquences de leur absence : vous saurez tout sur cette notion de cours 💪. Sommaire Le contrat, définition Les conditions tenant aux parties : le consentement des parties Les conditions tenant aux parties : la capacité des parties Les conditions relatives au contenu : qu’est-ce qu’un contenu licite et certain ? Cour de droit PDF : les conditions de validité du contrat / article 1128 du Code civil Il existe 3 conditions de validité qui sont : le consentement des parties, leur capacité de contracter et un contenu licite et certain , elles sont définies par l’article 1128 du Code civil . Un contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes , créant alors des obligations et des effets . Le contrat : définition Extrait des Fiches obligations contractuelles 📖 Le contrat fait l’objet d’une définition légale à l’ article 1101 du Code civil : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». 💡 Bon à savoir  :  Le contrat fait l’objet d’un sous titre entier dans le Titre III du Code civil intitulé « Des sources d’obligation  ». Il faut savoir que le contrat faire partie des actes juridiques , définis par l’article 1100-1 du Code civil comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit » par opposition aux faits juridiques , qui sont au titre de l’article 1100-2 du Code civil, « des agissements ou des évènements auxquels la loi attache des effets de droit ». La différence entre ces deux notions tient à la volonté des personnes : dans le cadre d’un acte juridique, les effets de droit découlent de la volonté de l’individu alors que dans le cadre des faits juridiques, l’individu n’a pas forcément eu la volonté d’y attacher des effets de droit. Par exemple, un accident de voiture est un fait juridique car la loi y attache des effets de droit. Le contrat est un acte juridique synallagmatique car il suppose un accord de volonté réciproques entre plusieurs parties. Il s’oppose à l’acte juridique unilatéral constitué par la volonté d’une seule personne (comme un testament). La formation du contrat est soumise à des conditions de validité, énoncées par l’article 1128 du Code civil. 💡 Bon à savoir  :  le droit civil des obligations a été réformé en 2016 (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et loi de ratification n°2018-287 du 21 avril 2018). Veillez donc à vérifier la correspondance des articles en fonction de la date des arrêts étudiés. L’article actuel sur les conditions de validité du contrat est l’article 1128, mais avant 2016, il s’agissait de l’article 1108 qui prévoyait quatre conditions de validité (et non trois) : le consentement, la capacité, un objet certain et une cause licite. Cette notion de cause a été abandonnée par la réforme (nous en reparlerons plus loin). Les conditions tenant aux parties : le consentement des parties 🤝 Le consentement constitue la première condition de validité du contrat énoncée par l’article 1128. Pour commencer , un peu de mathématiques : Le consentement : qu’est-ce que c’est ? Le consentement est la première condition de l’article 1128 du Code civil, le consentement est l’acquiescement ou l’absence d’opposition donnée par les parties au contrat. Pour que le contrat soit valable, le consentement doit exister et être exempt de vices. [ Ndlr : voir un cours gratuit sur les vices du consentement ]. L’article 1129 du Code civil se contente d’énoncer : « conformément à l'article 414-1, il faut être sain d'esprit pour consentir valablement à un contrat ». L’article 1130 du Code civil prévoit que « l'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que, sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. Leur caractère déterminant s'apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné ». Le contrat, c’est le résultat de plusieurs accords de volonté, il faut donc un échange de consentements mais également que ceux-ci aient été donnés de façon libre et éclairée. [ Ndlr : voir un cas pratique corrigé sur les vices de consentement et la nullité d'un contrat ] L’impossibilité d’émettre un consentement Quand une partie est dans l’impossibilité d’émettre un consentement, guess what ? Il y a absence de consentement. Cette impossibilité recouvre deux situations : le trouble mental et l’incompréhension du contractant. 🔍 Focus I : Le trouble mental Une personne peut être incapable de contracter si elle est placée sous un régime de protection (attention : cela ne vaut pas pour tous les actes juridiques). Ce qui relève de la capacité des parties . Mais il se peut également qu’elle ait contracté avant d’être placée sous ce régime protecteur . Dans cette situation, c’est le consentement qui sera affecté. L’article 414-1 du Code civil énonce que « pour faire un acte valable, il faut être sain d'esprit. C'est à ceux qui agissent en nullité pour cette cause de prouver l'existence d'un trouble mental au moment de l'acte ». Il faut alors distinguer selon que la personne est vivante ou décédée. 💡 Bon à savoir :  le caractère notoire du trouble mental s’entend d’une connaissance générale dont l’appréciation souveraine est soumise aux juges du fond (Cass. civ. 1, 19 juill. 1977) Les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour établir l’existence du trouble mental et pourront retenir différentes causes d’altérations tels que la maladie, l’addiction ou l’âge. Par exemple, les juges ont considéré qu’était nul, le contrat de crédit conclu à une époque où il était démontré (par un médecin psychiatre) que l’emprunteuse souffrait d’un trouble grave de la personnalité qui affectait son rapport à la réalité de manière très significative ( CA Agen, 3 février 2020, n°17/00462 ). 🔍 Focus II. L’incompréhension du contractant L'incompréhension du contractant est un défaut total de consentement car le cocontractant n’était pas en mesure de pleinement comprendre le sens de l’engagement. Par exemple, la personne ne comprend pas la langue ou est illettrée. Pour résumer, le consentement, en tant que condition de validité du contrat (article 1128), doit exister et être valablement exprimé : nous en arrivons donc à la théorie de l’offre et de l’acceptation. La théorie de l’offre et de l’acceptation On retrouve cette théorie à l’ article 1113 du Code civil : « le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation , par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager. Cette volonté peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son auteur ». 💡 Bon à savoir :  une offre exprimée, mais non encore acceptée se nomme « pollicitation ». Pour savoir à quel moment se réalise l’échange des consentements, nous serions tentés, de prime abord , de nous intéresser à ce sur quoi les parties souhaitent contracter. Il est admis que le contrat est réputé formé dès qu’il y a accord sur les éléments essentiels. Or, ces éléments dépendent du type de contrat dont il est question . Par exemple, pour le contrat de vente, les éléments essentiels sont, selon l’article 1583 du Code civil, la chose et le prix. Donc, dès qu’il y a accord sur la chose et le prix, il y a accord sur les éléments essentiels du contrat de vente, qui est alors formé. Car, c’est un contrat consensuel . Le simple échange des consentements suffit à le former (art. 1109 C. civ.) Ces conditions ne sont pas les mêmes que pour le contrat de société : les éléments essentiels du contrat de société sont les apports de chaque associé, la volonté de s’associer et la répartition des bénéfices et des pertes (art. 1832 C. civ. et Cass. com. 9 avril 1996). Dès qu’il y a accord sur ces éléments , il y aura contrat de société entre les parties. 🧠 Retiens bien, donc, que les éléments essentiels dépendent alors de la qualification  du contrat retenue. 🔍 Focus I. L’offre de contrat L'offre de contrat se retrouve aux articles 1114 et suivants du Code civil : elle est définie comme la manifestation de la volonté par laquelle l’offrant, ou pollicitant, propose à une personne déterminée ou indéterminée la conclusion d’un contrat dont il énonce les éléments essentiels et exprime sa volonté d’être lié en cas d’acceptation . À défaut de précision, l’offre peut être : expresse ; tacite. Par exemple, l’offre est tacite lors d’un vide grenier car l’étalage des marchandises constitue une offre de vente. L’offre peut être faite (art. 1114 C. civ.) : à personne déterminée (vous, nous, Gandalf) ; à personne indéterminée (par exemple quand Kévin met sa 206 tunée en vente sur Internet). Parce que l’acceptation doit suffire à sceller l’offre, la proposition droit être suffisamment (art. 1114 C. civ.) : ferme : cela signifie qu’elle doit exprimer la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. ⚠️ ATTENTION   : l’offre assortie d’une réserve sur la personne du cocontractant n’est en principe pas ferme, mais les juges peuvent qualifier une proposition sous réserve de véritable offre (en ce sens : Cass., 3e civ., 7 juill. 2015, n° 14-20.536 ). Par exemple, l’offre de travail parue dans un journal n’est pas ferme car la première personne qui va accepter l’offre ne sera pas nécessairement embauchée : le recruteur est le seul à avoir le pouvoir de décision. Au contraire, une offre de vente sous réserve d’épuisement des stocks sera considérée comme ferme, il y a bien volonté de s’engager de la part de l’enseigne. précise : cela signifie qu’en exposant la nature du contrat et en comprenant les éléments essentiels, un simple accord doit suffire à former ledit contrat. À défaut, il s’agira d’une simple invitation à entrer en pourparlers . 💡On te le rappelle, les éléments essentiels dépendent du type de contrat  (dans une vente, ce sont la chose et le prix, art. 1583 C. civ.). Avant son acceptation, l’offre est-elle révocable ? Tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire , l’offre est révocable ( article 1115 du Code civil ). Lorsque l’offre est parvenue à son destinataire , il faut se référer à l’ article 1116 du Code civil : si l’offre est assortie d’un délai , elle ne peut être rétractée avant l’expiration du délai sous peine de dommages et intérêts ; si elle n’est assortie d’aucun délai , elle ne pourra être rétractée avant l’expiration d’un délai raisonnable, délai qui sera souverainement apprécié par les juges du fond en fonction des usages et des circonstances. 💡Ces solutions sont une transposition de la jurisprudence antérieure, qui avant 2016 prévoyait une  impossibilité de rétacter une offre prévu dans un délai fixé  (Civ. 3e, 7 mai 2008, no 07-11.690). À défaut de délai fixé, la rétractation se fera dans un délai raisonnable souverainement apprécié par le juge (5 mai 2005, no 03-19.411). Pourquoi on te le dit ? Parce qu’avec la réforme, il faut savoir se référer aux bonnes sources de droit applicable. Pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 , ce sont les solutions antérieures qui s’appliquent (art. 9 de l’ordonnance du 10 févr. 2016). Pas les nouvelles numérotations ! Les 2e et 3e alinéas de l’article 1116 précisent que si l’offre est rétractée avant l’expiration du délai ou dans un délai considéré comme déraisonnable, elle empêche tout de même la conclusion du contrat. Cette rétractation engagera la responsabilité extracontractuelle de son auteur et se manifestera par l’octroi de dommages et intérêts qui ne pourront aller jusqu’à indemniser de la perte des avantages attendus du contrat. 💡Pourquoi une responsabilité extracontractuelle ? Tout simplement parce qu’il n’y a pas de contrats entre les parties. Un réflexe que tu te dois d’acquérir, cher Pépin. L’article 1117 du Code civil prévoit que l’offre devient caduque : à l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l'issue d'un délai raisonnable ; en cas d'incapacité ou de décès de son auteur ; en cas de décès de son destinataire . 💡N’oublie pas, la jurisprudence venait poser ces principes avant que la réforme les consacre au sein du Code civil. Va donc voir au-dessous des articles pour retrouver les bons fondements !  💡 Bon à savoir :  un commentaire d'arrêt corrigé sur l'offre d'un contrat  est disponible sur notre site. 🔍 Focus II. L’acceptation de l'offre L'acceptation de l'offre est définie à l’ article 1118 du Code civil comme « la manifestation de volonté de son auteur d'être lié dans les termes de l'offre ». L’acceptation emporte formation du contrat si elle intervient dans le délai exprimé ou, à défaut, dans un délai raisonnable tant que l’offre n’a pas été rétractée. L’acceptation doit être pure et simple car elle permet d’aboutir à la formation du contrat. 💡  Bon à savoir :   s’il y a modification de termes de l’offre alors il s’agira d’une contre-proposition, ce qui équivaut à une nouvelle offre (art. 1118 in fine ,   C. civ.). À nouveau, à défaut de précision dans les textes, l’acceptation peut être : expresse ; tacite. L’acceptation est par exemple tacite quand l’interlocuteur ne répond pas sur Vinted, mais qu’il envoie quand même le bob banane que vous avez commandé. L’article 1120 du Code civil précise que « le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières ». En la matière, on retrouve quelques exceptions : par exemple , l’article L. 112-2 alinéa 7 du Code des assurances retient dans certains cas de figure, que le silence de l’assureur vaut acceptation de sa part. À quel moment le contrat est-il formé ? Le contrat est formé lors de la rencontre de l’offre et de l’acceptation (art. 1113 C. civ.), ce qui ne pose pas de problème lorsque l’offrant et l’acceptant se trouvent dans un même lieu. En revanche, lorsque l’échange de consentements se réalise par correspondance, l’article 1121 du Code civil considère que « le contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé l’être au lieu où l’acceptation est parvenue ». Imaginons qu’Hagrid se retrouve face à Harry et l’informe qu’il est accepté à Poudlard, Harry répond « ok » : le contrat est conclu. Mais si la lettre de l’offre de formation est envoyée de Poudlard, par Hibou, le 10, et qu’Harry la reçoit le 12 et accepte d’intégrer l’école le jour même. Il envoie sa lettre d’acceptation et celle-ci est reçue à Poudlard le 14. Le contrat sera formé au jour de la réception de cette lettre à Poudlard, c’est-à-dire le 14. Ceci nous amène à un autre point : Quid des conditions générales dans un contrat ? Selon l’article 1119 du Code civil, ces clauses sont considérées comme acceptées que si elles ont été connues et acceptées par la partie à laquelle on les oppose et « en cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet. En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières ». Tu dois donc retenir que les conditions particulières prévalent sur les conditions générales . C’est une solution qui était communément admise en jurisprudence avant d’être consacrée par la réforme (Cass. civ. 1, 9 févr. 1999, n° 96-19.538). Néanmoins, ces clauses ne conditionnent pas la formation et la validité du contrat. On t’en parle juste pour que tu aies toutes les informations. Tu sauras que leur connaissance et leur acceptation par l’autre partie n’encadre que leur opposabilité (en ce sens : Cass. civ. 3, 20 avril 2017, n° 16-10.696). 🔍 Focus III. Le cas particulier des contrats électroniques Pour les contrats électroniques, le contrat n'est formé qu'après acceptation entre un professionnel et un consommateur : (jusque là on est d’accord, cela vaut pour tous les contrats) mais il faut que le destinataire de l’offre ait eu la possibilité « de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de corriger d’éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation définitive » ( article 1127-2 du Code civil ). [ Ndlr : voir un cas pratique sur les contrats électroniques ] Le consentement : comment le protéger ? Le consentement doit être donné de façon libre et éclairée. Mieux vaut prévenir que guérir ! Il existe des mesures préventives, pour s’assurer que le contractant soit bien informé et puisse prendre le temps de la réflexion. Néanmoins, le contractant peut bénéficier de mesures curatives si son consentement a été vicié (erreur, dol, violence, tu connais) : cela entraînera la nullité du contrat. Les mesures préventives 🔍 Focus I. L’obligation d’information Cette obligation d’information est prévue par la loi ( article 1112-1 du Code civil ). Les conditions à réunir pour qu’une partie soit tenue d’informer son cocontractant sont donc les suivantes : Une partie connaît une information Dont l’importance est déterminante Pour le consentement de l’autre . Cela concerne le contenu du contrat ou la qualité des parties mais exclut la valeur. L’autre partie se trouve en situation d’ignorance ou de confiance légitime : elle doit être profane, c’est-à-dire qu’elle n’est pas professionnelle, elle n’a pas forcément de connaissance en la matière. De plus, l’information ne doit pas porter sur un fait qui serait connu de tous. ⚠️ ATTENTION  : si celui qui prétend que l’information lui était due démontre qu’il y a manquement à l’obligation d’information de la part de son cocontractant, cela n’entraînera pas nécessairement la nullité du contrat : il ne pourra prétendre qu’à des dommages et intérêts. Néanmoins, la nullité du contrat interviendra s’il prouve que la méconnaissance de cette obligation d’information a vicié son consentement et conduit à une erreur ou un dol (notions que nous allons très bientôt expliquer). ⚠️ bis : cette information ne peut pas porter sur la valeur de la prestation . Autrement dit, si tu n’informes pas le jeune L1 que ton Code civil ne vaut vraiment pas 50 euros, il ne pourra pas invoquer un manquement à l’obligation précontractuelle d’information ! 🔍 Focus II. La possibilité d’une plus longue réflexion La possibilité d'une plus longue réflexion est prévue à l’ article 1122 du Code civil : « la loi ou le contrat peuvent prévoir un délai de réflexion, qui est le délai avant l'expiration duquel le destinataire de l'offre ne peut manifester son acceptation ou un délai de rétractation , qui est le délai avant l'expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement ». Tant que le délai de réflexion n’est pas écoulé, la conclusion du contrat est paralysée. 💡 Bon à savoir :   Quand on parle de  délai de réflexion d’origine conventionnelle , on fait référence aux clauses de dédit ou alors d’arrhes . La clause de dédit est une clause par laquelle les parties à un contrat formé aménagent au profit de l’une d’entre elles, ou des deux, une faculté de rétractation unilatérale pouvant s’exercer dans un délai déterminé. Elle peut être stipulée sans contrepartie financière mais en pratique, le versement d’une indemnité sera prévu. Le terme d’arrhes désigne la somme qui permet aux parties à un contrat de revenir sur leur engagement soit pour celui qui l’a versée en l’abandonnant, soit pour celui qui l’a reçue, en la restituant au double de son montant ( article 1590 du Code civil ). ⚠️ ATTENTION  : à ne pas confondre arrhes et acompte : Arrhes = somme qui permet à l’une des parties de se rétracter Acompte = simple avance sur le prix dû → ne permet pas la rétractation Le droit de rétractation permet à celui qui en bénéficie de rétracter son consentement pendant un certain délai. Par exemple, l’article L. 221-18 du Code de la consommation retient un délai de rétractation de quatorze jours en cas de contrats conclus à distance à l’issu d’un démarchage téléphonique ou hors établissement. Tu sais, ces commandes que tu fais en ligne ! Malgré ces mécanismes préventifs, le consentement peut être donné, cela ne signifie pas pour autant qu’il n’a pas été vicié. Il faut alors laisser la possibilité d’annuler le contrat. Les mesures curatives : le régime des vices du consentement Trois vices du consentement sont prévus par la loi ( article 1130 du Code civil ) : l’erreur ; le dol ; la violence. Ceux-ci doivent être « de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté, ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes ». Autrement dit, il doit avoir un caractère déterminant. La conséquence d’un vice du consentement, quel qu’il soit, est toujours la nullité du contrat ( article 1131 du Code civil ). On te l’a dit, ces vices du consentement doivent avoir été déterminants , ce qui « s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement aura été donné » ( article 1130 al. 2 ) et ceci au jour de la conclusion du contrat. 🔍 Focus I. L’erreur de fait ou de droit On peut définir l’erreur comme « une fausse représentation de l’existence d’un fait ou des qualités d’une chose, ou de l’existence ou de l’interprétation d’une règle de droit . L’erreur de fait ou de droit, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant » ( Dalloz, « Lexique des termes juridiques », 26e éd., 2018-2019). 💡 Bon à savoir :     L’erreur de droit  est une «  fausse représentation de l’existence ou de l’interprétation d’une règle de droit » (elle est très rarement admise en jurisprudence), par exemple, n’a pas été retenue comme erreur de droit une décision de justice rendue entre d’autres parties, pour fonder une action en nullité (Cass. civ. 1, 27 juin 2006, n° 05-13.337) L’erreur de fait  est une «  représentation inexacte portant sur l’existence d’un fait ou les qualités d’une chose ». L’erreur est prévue aux articles 1132 et suivants du Code civil . Pour qu’il y ait erreur , il faut réunir deux conditions : l’erreur doit être déterminante : l’erreur n’est cause de nullité du contrat que si elle a déterminé le consentement de celui qui l’invoque ⇒ le contractant qui s’est trompé n’aurait pas conclu ce contrat sans cette erreur, ou l’aurait conclu à des conditions différentes. Ce caractère déterminant de l’erreur s’apprécie in concreto c’est-à-dire en fonction de la personne , car ce qui est déterminant pour une personne ne l’est pas forcément pour une autre. l’erreur doit être excusable : le contractant ne doit pas avoir commis de négligence. L’erreur peut-elle être excusable si elle est commise par un professionnel ? La réponse est oui. Cela a été par exemple le cas d’un expert en peinture qui a acheté un tableau certifié comme étant d’un peintre célèbre alors qu’en définitive cela n’était pas le cas. Sa qualité d’expert n’exclut pas le caractère excusable de son erreur car c’est en sa seule qualité d’acheteur qu’il est intervenu et l’attribution de la peinture ne faisait l’objet d’aucun doute à ce moment ( Cass., civ. 1, 14 décembre 2004, n° 01-03.523 ). Inversement, l’erreur d’un non professionnel (profane) peut-elle être considérée comme étant inexcusable ? Oui, cela a été le cas d’un amateur d’art « appartenant à un niveau social élevé » ne pouvant ignorer que la mention « attribué à » laissait subsister un doute sur l’identité réelle du peintre ( Cass., civ. 1, 16 décembre 1964, n° 62-11.512 ). On retrouve plusieurs types d’erreur : l’erreur-obstacle : elle exclut tout consentement c’est-à-dire que les parties ne se sont pas compris du tout, soit sur la nature du contrat (une partie pensait vendre son bien mais l’autre pensait le louer par exemple) soit sur la nature de la prestation : erreur sur la chose, ou encore l’unité. Cette erreur exclut le consentement , c’est-à-dire que le contrat n’a pas du tout été formé . ⚠️ ATTENTION à ne pas confondre erreur sur l’unité, sur la valeur ou encore erreur de calcul. En matière d’erreur-obstacle, il est admis que le caractère excusable n’est pas requis . Ce n’est pas une erreur vice du consentement. l’erreur vice du consentement : il faut distinguer ici selon que l’erreur porte sur les qualités essentielles de la prestation ou sur celles du cocontractant. Dans tous les cas, elle doit être déterminante et excusable (ce qu’on t’a indiqué ci-dessus). Cette erreur vice de consentement peut être retenue comme fondement d’une action en nullité. Ce n’est pas le cas des erreurs indifférentes. Deux types d’erreurs sont considérées comme étant indifférentes : L’erreur sur un simple motif : le motif s’entend de la raison personnelle qui pousse une partie à contracter, elle est donc étrangère aux qualités essentielles de la prestation ou du cocontractant et ne sera pas une cause de nullité. Sauf si les parties en ont fait expressément un élément déterminant de leur consentement ( article 1135 du Code civil ). Imaginons par exemple qu’une personne fiancée s’achète une robe de mariée mais que son ou sa conjointe lui pose le lapin de sa vie le jour du mariage. Le motif de l’achat de la robe est personnel et ne pourra pas en principe fonder valablement une action en nullité du contrat de vente. Attention à l’exception prévue à l’article 1135 alinéa 2 du Code civil en matière de libéralité et retient en effet, que pour une telle convention, l’erreur sur le motif, « en l’absence duquel son auteur n’aurait pas disposé, est une cause de nullité ». Donc, pour un acte à titre gratuit , le motif est une cause de nullité, s’il est déterminant . Comme vu plus haut, l’erreur sur la valeur est également indifférente : elle n’est pas une cause de nullité du contrat ( article 1136 du Code civil ). La nullité pourra être demandée par l ’une des parties au contra t, car l’erreur est une cause de nullité relative (art. 1131, 1178 et 1181 C. civ.). Le délai d’action en nullité est quinquennal (art. 2224 C. civ.) et commence à courir au moment où l’erreur a été découverte (art. 1144 C. civ.) 🔍 Focus II. Le dol L’article 1137 du Code civil définit le dol comme « le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie » . L’erreur provoquée par le comportement d’une partie représente donc un dol. L’erreur doit être déterminante , mais contrairement à l’erreur spontanée, il n’est pas nécessaire qu’elle porte sur une qualité essentielle de la prestation ou du cocontractant . Cela signifie donc que le dol peut être caractérisé s’il a induit une erreur sur la valeur de la prestation ou encore sur un simple motif du contrat : l’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable ( article 1139 du Code civil ). ⚠️Cela dit, la réticence dolosive ne peut pas porter sur l’absence de révélation de la valeur de la prestation (art. 1137 al. 3 C. civ.). Comment se caractérise le dol ? Par sa nature : on distingue le dol principal du dol incident. Il est question de dol principal quand le cocontractant n’aurait pas contracté sans le dol. A contrario, s’il aurait contracté, mais à des conditions substantiellement différentes, il sera alors question de dol incident. 💡Le fait qu’il ne s’agisse que d’un dol incident n’exclut pas une possible annulation du contrat. Par ses éléments constitutifs : de l’article 1137 du Code civil on tire deux éléments, à savoir un élément intentionnel qui est la volonté de tromper, et un élément matériel qui provoque l’erreur qui doit être déterminante. ⚠️ ATTENTION  à ne pas confondre le silence du contractant avec le manquement à une obligation précontractuelle d’information : la nullité du contrat n’interviendra que si l’information qui n’a pas été divulguée a vicié le consentement du contractant et conduit à une erreur ou un dol. Quid du silence gardé par l’acheteur sur la valeur du bien ? L’arrêt essentiel à retenir : Cass., 1e civ., 3 mai 2000,n° 98-11.381, arrêt Baldus . Dans cette affaire, la Cour avait retenu qu’un connaisseur achetant des photographies d’art au centième de leur valeur en connaissance de cause ne commettait pas un dol. En gros, ce que lui reprochait la vendeuse, c’est qu’il aurait pu l’informer que ses clichés valaient bien plus. La Cour de cassation n’a pas retenu cette approche. Et, depuis la réforme de 2016, la question a été tranchée à l’ article 1137 du Code civil al.3 qui énonce que « ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ». 💡 Bon à savoir :  cette solution ne s’applique pas dans les rapports entre le dirigeant d’une société et les associés de la même société. En matière de cession de parts sociales, pèse sur le dirigeant acquéreur une obligation de révélation de la valeur des parts, fondée sur un devoir de loyauté à l’égard des associés ( Cass., com., 27 février 1996, n°94-11.241, arrêt Vilgrain ). L’auteur du dol : Le dol émane du contractant ( article 1137 du Code civil). Mais « le dol est également constitué s’il émane du représentant, du gérant d’affaires, du préposé ou porte-fort du contractant. Il l’est encore lorsqu’il émane d’un tiers de connivence » (article 1138 du Code civil). Selon le second alinéa du même article, le dol est caractérisé s’il a émané d’un tiers, mais à condition qu’il ait été de connivence (définie comme une entente secrète) avec le cocontractant. Sans cela, les agissements du tiers ne pourront fonder l’annulation du contrat. Quelle est la sanction du dol ? Conformément à l’ article 1131 du Code civil , le dol est un vice de consentement et tous les vices de consentement sont sanctionnés par la nullité relative du contrat . Rappel : contrairement à la nullité absolue, la nullité relative ne peut être demandée que par une partie à l’acte, que la loi entendait protéger (art. 1181 C. civ.). De plus, le dol constitue une faute civile donc la partie victime peut intenter une action en dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle (art. 1240 C. civ.). Ces actions se prescrivent dans un délai de cinq ans (art. 2224 C. civ.) et peuvent se cumuler. Le délai ne court qu’à partir du jour de la découverte du dol (art. 1144 C. civ.) . 🔍 Focus III. La violence L’article 1140 du Code civil énonce qu’« il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celle de ses proches à un mal considérable ». À par exemple été annulée, la rupture conventionnelle du contrat de travail d'une avocate salariée qui a été menacée par son employeur de voir ternir la poursuite de son parcours professionnel en raison des erreurs et manquements de sa part justifiant un licenciement, l'employeur l'ayant incitée, par une pression, à choisir la voie de la rupture conventionnelle ( Cass. Soc., 23 mai 2013, n° 12-13.865 ). La violence peut être : physique (coups, séquestration, etc.) ; morale ou psychologique : cela peut prendre la forme de menaces, de chantage, d’une pression ou de harcèlement. L’article 1141 du Code civil précise toutefois que « la menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif » . La voie de droit représente les moyens prévus par la loi qui permettent à une personne de défendre ses droits. Ainsi, par exemple , a été considéré comme une violence, la menace d’un dépôt de plainte car celle-ci a été utilisée pour obtenir un avantage manifestement excessif : la somme de 7500€ pour indemniser une simple contusion à la suite de l’agression d’un lycéen avec une boulette de papier aluminium ( Cass., Crim,. 3 novembre 2016, n° 15-83.892 ). Retiens que, de manière générale, menacer de recourir à la justice ne peut pas fonder une action pour nullité sur le fondement de la violence, car c’est légitime de faire valoir ses droits. Sauf si on en abuse pour obtenir plus ! Une autre forme de violence : l'abus d'un état de dépendance L’article 1143 du Code civil prévoit une autre forme de violence « lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». Il peut s’agir d’une violence économique c’est-à-dire lorsque le contractant a abusé de la situation de faiblesse économique de son interlocuteur, avec l’ascendant qu’il détient à son égard, pour en tirer un avantage excessif. Mais également tout autre état de dépendance tant que les deux conditions légales sont réunies : un état de dépendance + un abus du cocontractant que révèle l’obtention d’un engagement qu’il n’aurait pas obtenu sans lui, en en retirant un avantage excessif. Contrairement au dol, qui peut être caractérisé quand il émane d’un tiers de connivence, la violence est une cause de nullité qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers, peu important qu’il y ait eu ou non connivence ( article 1142 du Code civil ). La violence est, à l’instar du dol et de l’erreur, une cause de nullité (art. 1131 C. civ.). La prescription est quinquennale (art. 2224 C. civ.), et son délai commence à courir à compter du moment où la violence a cessé (art. 1144 C. civ.). Le titulaire de l’action est la partie au contrat que la loi a entendu protéger (art. 1178 et 1181 C. civ.). Aux côtés du consentement, l’article 1128 du Code civil prévoit une autre condition tenant aux parties : la capacité. Les conditions tenant aux parties : la capacité des parties (définition et exception) 🔥 La capacité elle, est « l’aptitude à acquérir et à exercer un droit » ( Dalloz, « Lexique des termes juridiques », 26e éd., 2018-2019). . Focus sur la capacité juridique  : La capacité de jouissance, qui est « l’aptitude à avoir des droits et des obligations (toute personne physique a, en principe, la capacité de jouissance » ; La capacité d’exercice qui est «  le pouvoir de mettre en œuvre soi-même et seul, ses droits et ses obligations sans assistance, ni représentation par un tiers » ( Dalloz, « Lexique des termes juridiques », 26e éd., 2018-2019). Conformément à l’article 1128 du Code civil, la personne qui contracte doit pouvoir être en mesure d’émettre une volonté véritable pour former valablement le contrat : si l’une des parties n’a pas la capacité d’évaluer la portée de ses actes, le contrat sera nul. Bébé Yoda (à supposer qu’il ne soit pas fictif), ou Grogu (pour les personnes qui acceptent facilement le changement), ne serait par exemple pas capable de contracter, quand bien même il a 50 ans (il reste un bébé). L’article 1145 du Code civil précise que « toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévu par la loi ». L’alinéa 2 précise que « la capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d’entre elles ». La capacité est le principe et l’incapacité l’exception. L’incapacité est « l’état d’une personne privée par la loi de la jouissance ou de l’exercice de certains droits » . La sanction de l’incapacité de contracter est la nullité relative ( article 1147 du Code civil ) mais il est possible pour le contractant capable de « faire obstacle à l’action en nullité exercée pour incapacité en établissant que l’acte était utile à la personne protégée et exempt de lésions ou qu’il a profité à celle-ci. Il peut aussi opposer à l’action en nullité, la confirmation de l’acte par son cocontractant devenu ou redevenu capable » selon l’article 1151 du Code civil. Classiquement, on distingue l’incapacité de jouissance de l’incapacité d’exercice. 🔍 Focus I. L’incapacité de jouissance L’incapacité de jouissance désigne « l’inaptitude d’une personne à devenir titulaire d’un ou plusieurs droits ; elle ne peut pas être générale (c’est-à-dire concerner tous les droits) car elle reviendrait à priver une personne de toute existence juridique ». Une incapacité de jouissance ne peut donc être que spéciale c’est-à-dire ne concerner que certains droits . Cela implique qu’une incapacité de jouissance peut concerner : la personne incapable . Par exemple, au titre de l’article 903 du Code civil, un mineur âgé de moins de 16 ans ne peut faire aucune donation ni par lui-même ni par l’intermédiaire de son représentant. le cocontractant de l’incapable. Par exemple, l’article 909 du Code civil prévoit que « les membres des professions médicales et de la pharmacie, ainsi que les auxiliaires médicaux qui ont prodigué des soins à une personne pendant la maladie dont elle meurt, ne peuvent profiter des dispositions entre vifs, autrement dit, les donations qu’elles auraient faites en leur faveur, pendant le cours de celle-ci ». Ce que tu dois comprendre, c’est qu’ici, celui qui est frappé d’une incapacité n’est pas celui qui donne, mais celui qui reçoit . Il est incapable de recevoir par disposition de la loi , compte-tenu de la relation qu’il entretient avec le cocontractant. Cette incapacité a même été étendue en jurisprudence. Un magnétiseur a pu par exemple être assimilé à un membre des professions médicales : un don de la part d’une patiente à qui il avait promulgué des soins pendant sa dernière maladie a donc été annulé ( Cass., civ 1., 10 octobre 1978, n°77-11785 ). Et puisqu’on est généreux, voici un second exemple l’article L.3211-5-1 du Code de la santé publique prévoit que « sauf autorisation de justice, il est interdit, à peine de nullité, à quiconque exerce une fonction ou occupe un emploi dans un établissement dispensant des soins psychiatriques de se rendre acquéreur d'un bien ou cessionnaire d'un droit appartenant à une personne admise dans l'établissement ou de prendre à bail le logement occupé par cette personne avant son admission dans l'établissement ». 💡 Bon à savoir :   une aide-ménagère peut être capable de recevoir des dons, à moins de prouver l’insanité d’esprit du donataire ( Cass., civ 1., 7 avr. 1998, n° 96-16.175 ). 🔍 Focus II. L’incapacité d’exercice L’incapacité d’exercice peut être définie comme « l’inaptitude d’une personne à faire valoir par elle-même, ou à exercer seule certains droits dont elle demeure titulaire ». L’incapacité d’exercice peut être générale ou spéciale . En droit positif, les mineurs non-émancipés ainsi que les majeurs protégés par une mesure de protection juridique sont incapables de contracter ( article 1146 du Code civil ) . Qui peut faire l’objet d’une mesure de protection juridique ? En vertu de l’ article 425 du Code civil , « toute personne dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté peut bénéficier d'une mesure de protection juridique ». Il y a plusieurs degrés de mesures de protection en fonction de l’importance de l’altération subie par la personne qui fait l’objet de la mesure : la sauvegarde de justice est la moins contraignante car la personne jouit encore de ses droits, la mise sous curatelle sera prononcée si la sauvegarde de justice ne suffit pas, et la mise sous tutelle si la curatelle est insuffisante. Le principe : pour les mineurs non-émancipés : ils ne peuvent contracter que par l’intermédiaire de leurs représentants légaux ; pour les majeurs protégés : leur incapacité dépend de la gravité de leur état. Les exceptions : pour les mineurs non-émancipés : leur incapacité de contracter ne s’étend pas aux actes de la vie courante (art. 1148 C. civ.). Ceux-ci sont admis par la loi ou les usages en fonction du degré de risque qui pèse sur le mineur. À par exemple été refusée la nullité demandée pour cause d’incapacité d’un contrat de location de voiture conclu par un mineur non-émancipé (Cass. , civ 1., 4 novembre 1970, n° 69-12.788 ) alors que l’achat d’une voiture n’est pas considéré comme un acte de la vie courante et pourra être annulé ( Cass., civ 1., 9 mai 1972, n°71-10.361 ). pour les majeurs protégés : certains actes passés par une personne sous curatelle ou sous tutelle ne peuvent donner lieu ni à assistance ni à représentation. Tel est par exemple le cas de la déclaration de la naissance d’un enfant ou de sa reconnaissance ( article 458 du Code civil ). Comme toujours en droit : soyez rigoureux sur les termes. Attention à ne pas confondre assistance et représentation. L’assistance se limite à signer les actes aux côtés de l’incapable ou éventuellement lui donner l’autorisation d’agir : elle ne vaut pas représentation. La représentation est le procédé par lequel le représentant agit au nom et pour le compte de la personne protégée . Le représenté subira les effets de l’acte passé par le représentant alors qu’il n’a pas conclu lui-même l’acte. On te l’a dit, l’incapacité à contracter est une cause de nullité relative (art. 1147 C. civ.). Donc, aies les mêmes réflexes que pour les vices du consentement ! Le délai de 5 ans (art. 2224 C. civ) commence à courir à compter de la majorité ou de l’émancipation lorsque le cocontractant était mineur ; du jour où il a eu connaissance pour un majeur protégé ; si ce dernier est décédé, la prescription court du jour du décès (art. 1152 C. civ.) Nous vous avions prévenus que la partie sur la capacité allait être moins longue que celle sur le consentement : elle s’arrête là. Mais « c’est pas fini ! », la 3e condition de validité du contrat (article 1128 du Code civil) reste à voir (et c’est la plus drôle). Les conditions relatives au contenu : qu’est-ce qu’un contenu licite et certain ? ⚖️ La troisième (et dernière) condition de validité du contrat prévue à l’article 1128 du Code civil est le contenu licite et certain. Le contenu licite et certain suppose d’une part, que les parties ne dérogent pas à la loi, et d’autre part, qu’elles sachent précisément ce à quoi elles s’obligent. Si vous vous souvenez encore du début de l’article (pas la peine de tricher en allant voir), nous vous avions parlé de l’ ancien article 1108 du Code civil (devenu l’article 1128) qui séparait « l’objet certain » de la « cause licite ». L’objet représentait alors la chose ou la prestation due alors que la cause faisait référence à l’intérêt qu’avait le contractant à contracter . L’obligation de chaque contractant trouvait sa cause dans l’obligation de l’autre contractant. Un exemple simple : dans un contrat de location, l’obligation du locataire de payer le loyer trouvait sa cause dans l’obligation du vendeur d’assurer la jouissance de la chose et réciproquement. C’est ce qu’on appelait la cause objective . Elle est commune à tous les contrats de même nature . Un exemple compliqué (mais incontournable) : ont été réputées non écrites les clauses qui fixent un plafond dérisoire de réparation en cas de manquement à une obligation contractuelle essentielle, car en réduisant excessivement la sanction de l'inexécution, ces clauses permettent au débiteur de se soustraire à son engagement en toute impunité ( Cass., Com., 22 oct. 1996, no 93-18.632, arrêt dit Chronopost ). Cette fois, c’est la notion de cause subjective dont il était question. Le cocontractant s’engageait auprès de Chronopost pour la célérité de son service. C’est un mobile propre aux parties. Or, en limitant la réparation en cas de retard, la société de livraison faisait perdre tout intérêt à son obligation essentielle . Ces notions d’objet et de cause ont été abandonnées par l’ordonnance du 10 février 2016 qui a donné naissance à l’actuel article 1128 du Code civil. En réalité, cette notion de cause se retrouve implicitement, par exemple, dans l’expression « but du contrat ». L’article 1128 3° du Code civil exige aujourd’hui pour la validité du contrat, « un contenu licite et certain ». Parce que nous savons que tu aimes les schémas, en voici un qui résume la partie sur le contenu : Le contenu licite : définition et sanctions La liberté contractuelle permet à chaque partie de déterminer comme bon leur semble le contenu du contrat (art. 1102 C. civ.). Mais le contrat, quel qu’il soit, ne peut déroger aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ( article 6 du Code civil ) . 🔍 Focus I. L’ordre public L’ordre public peut être défini comme les « règles juridiques qui s’imposent dans les rapports sociaux, pour des raisons de moralité ou de sécurité impératives » ( Dalloz, « Lexique des termes juridiques », 26e éd., 2018-2019). Selon l’article 1162 du Code civil, le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations (licéité de l’objet), ni par son but (licéité de la cause). Les règles faisant partie de l’ordre public regroupent : les droits fondamentaux : ce sont les droits offerts à tous. On peut les retrouver au niveau national (dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 par exemple) ou au niveau supranational (dans la Convention européenne des droits de l’Homme de 1950, ratifiée en 1974 par la France). La Convention EDH prévoit par exemple le droit à la vie (article 2), l’interdiction de la torture (article 3), l’interdiction de l’esclavage et du travail forcé (article 4), etc. C’est pourquoi il est illicite de payer quelqu’un pour tabasser votre belle-mère par exemple (calmez-vous). Bon en réalité, c’est aussi parce que le Code pénal réprime les atteintes aux personnes (art. 222-1 s. C. pén.). les règles impératives : ce sont des règles qualifiées explicitement par la loi ou le législateur comme étant d’ordre public. Sont par exemples des règles d’ordre public, conformément à l’article 16-9 du Code civil, plusieurs règles tenant au respect du corps humain telles que le respect de la dignité du malade, l’interdiction des discriminations dans l’accès à la prévention ou aux soins, le droit d’accès aux soins palliatifs, l’inviolabilité du corps humain, le respect de l’intégrité de l’espèce humaine, etc. Le dernier alinéa de l’article 2422 du Code civil prévoit également que les règles sur l’hypothèque rechargeable sont d’ordre public (si vous avez déjà étudié le droit des sûretés vous comprendrez peut-être). Il n’est donc pas possible de déroger à ces règles pas stipulations contractuelles contraires . Seules les règles supplétives autorisent la dérogation. 💡On peut également reconnaître qu’une règle est d’ordre public lorsque sa violation est assortie d’une sanction pénale. Au niveau des sanctions : en cas de violation d’un droit fondamental : le contrat ou la clause contraire à l’ordre public n’encourt pas nécessairement la nullité. La stipulation pourra produire des effets si elle est justifiée et proportionnée. C’est sous l’article 8 (droit au respect de la vie privée, du domicile et de la correspondance) par exemple , que la Cour de cassation a invalidé une clause de mobilité qui imposait au salarié de transférer son domicile dans la région de son lieu de travail ( Cass. soc., 12 janvier 1999, 96-40.755 ). En effet, la restriction au libre choix du domicile personnel et familial n’était ni indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, ni proportionnée, compte tenu de l'emploi occupé et du travail demandé, au but recherché (conditions nécessaires pour que l’employeur puisse restreindre cette liberté). en cas de violation d’une règle impérative : en principe, le contrat ou la clause conclue en violation d’une règle impérative encourt la nullité absolue. Parfois, quand la nullité n’est pas prévue par le texte, celle-ci sera écartée. C’est ce qu’on appelle la nullité textuelle par opposition à la nullité virtuelle . En droit des sociétés, par exemple, l’article L.235-1 du Code de commerce précise que la nullité d'une société ou d'un acte modifiant les statuts ne pourra être prononcée que si elle est expressément prévue, ou par le Code de commerce, ou par les lois qui régissent la nullité des contrats en général. Ainsi, en dehors de ces cas , il n’est pas possible d’invoquer la nullité d’une société commerciale par la forme (à peu de chose près, car il faut aussi aller voir ce que dit le droit commun des sociétés dans le Code civil à 1844-10). La nullité en droit des sociétés est textuelle . 💡 Bon à savoir :  l’ancien article 1128 du Code civil prévoyait qu’« il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent faire l’objet de conventions ». C’est en application de cet ancien article qu’a été adoptée la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain qui a introduit les articles 16-1 à 16-9 dans le Code civil. Ainsi, « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle » (article 16-7). Ces dispositions sont d’ordre public (article 16-9). 🔍 Focus II. Les bonnes mœurs Les bonnes mœurs sont des « règles ! et dont la violation est susceptible de provoquer l’annulation d’une convention » ( Dalloz, « Lexique des termes juridiques », 26e éd., 2018-2019). 💡Le droit français retient une conception essentiellement sexuelle des bonnes mœurs. L’article 900 du Code civil prévoit par exemple que « toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui sont contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites ». Sous le visa de cet article, la Cour de cassation a considéré que n’est pas nulle comme ayant une clause contraire aux bonnes mœurs, la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère ( Cass.Plén., 29 octobre 2004, n° 03-11.238 ). Autre exemple d’audace : un homme a conclu un contrat de courtage matrimonial (opération consistant à organiser des rencontres en vue d’un mariage ou d’une union stable) alors qu’il était déjà marié. La Cour a considéré que le contrat n’est pas nul comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs du seul fait qu’il a été conclu par une personne mariée, car son objet n’était pas de conclure une union, mais de faire des rencontres ( Cass., civ. 1., 4 novembre 2011, n°10-20.114 ). Quelles sont les différentes sanctions de contenu illicite ? L’article 1162 du Code civil prévoit que « le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ». Il y a différentes formes de sanctions en cas de contenu illicite : Nullité relative : cela a été le cas d’une convention de strip-tease dont l’exécution forcée a été jugée de « scandaleuse », contraire aux bonnes mœurs ( TGI Paris, 8 novembre 1973 ) ou d’un contrat de prêt destiné à l’acquisition de maison de tolérance (autre nom donné aux maisons de prostitution) ( Cass req.,1er avril 1895 ) ; Nullité absolue : a par exemple été entachée de nullité absolue une convention qui prévoyait l'entrée au capital d'une SELARL d'avocats d'une société qui ne remplit pas les conditions prévues par l'art. 5 de la L. no 90-1258 du 31 déc. 1990, ces conditions étant d’ordre public (Cass. Civ. 1, 15 janv. 2015, n° 13-13.565 ) ; Réputé non écrit : la clause illicite sera annulée mais pas le contrat dans son ensemble . La clause de « non-divorce », qui prévoit une clause résolutoire d’un don en cas de demande ou de prononcé du divorce, est réputée non écrite ( Cass. Civ. 1, 14 mars 2012, n° 11-13.791 ) ; Inopposabilité : en cas de fraude, le tiers au contrat pourra passer outre le montage frauduleux et agir comme s’il n’existait pas. L’acte sera valable entre les parties mais ne produira aucun effet à l’égard des tiers. Une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière peut être déclarée inopposable au salarié ( Cass. soc. 25 mai 2005, n° 04-45.794 ). Classiquement, la preuve de l’illicéité incombe au demandeur et peut être rapportée par tout moyen (art. 1353, 1358 et 1359 C. civ.). Un contenu certain : la définition et la délimitation du contenu La dernière condition de l’article 1128 du Code civil est le contenu certain, cela implique que celui-ci soit défini et délimité. 🔍 Focus I. La définition du contenu du contrat La prestation ou la chose objet du contrat doit être identifiée et une contrepartie doit exister, contrepartie qui ne doit pas être illusoire ou dérisoire (art. 1163 et 1169 C. civ.) . Comment identifie-t-on la prestation ? Pour identifier la prestation, l’article 1163 du Code civil énonce que « l'obligation a pour objet une prestation présente ou future. Celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable ». La prestation doit donc être présente ou future : La prestation est présente quand le contrat peut être exécuté immédiatement (quand vous vendez votre Code civil de l’an passé à un L1 par exemple). La prestation est future quand la chose ou la prestation n’existe pas encore ou n’a pas encore à être exécutée (il est donc possible de vendre des récoltes qui n’ont pas encore poussé, des animaux à naître, des choses à fabriquer ou encore des immeubles à construire). 💡 Bon à savoir :  lorsque l’objet est futur,  il est possible qu’il n’existe jamais (l’animal est mort né, la grêle ruine une récolte à venir). Dans ce cas, les conséquences dépendront du caractère commutatif ou aléatoire du contrat (distinction à retrouver à l’article 1108 du Code civil) :   - Lorsque le contrat est commutatif , c’est-à-dire que le vendeur s’engage à l’existence de la chose → le transfert de propriété sera retardé ainsi que le paiement du prix et si la chose n’existe pas à l’avenir, le contrat est caduc et l’acheteur peut engager sa responsabilité. - Lorsque le contrat est aléatoire , c’est-à-dire quand la vente est faite « aux risques et périls » de l’acheteur → l’acheteur sera contraint au paiement du prix même si la chose vient à ne pas exister. possible : seule une impossibilité absolue entraînerait l’annulation du contrat. Une impossibilité relative est susceptible d’engager la responsabilité contractuelle du débiteur qui s’est engagé. Une personne qui vend un bien deux fois est susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle envers le second acheteur par exemple car la vente n’est pas impossible, c’est seulement le fait de vendre deux fois qui l’est. déterminée ou déterminable. La prestation est déterminée lorsque le débiteur sait précisément ce à quoi il s’engage et que le créancier sait ce qu’il peut attendre du contrat. On ne peut, par exemple , vendre des terrains qui ne sont ni localisés, ni déterminés dans leurs caractéristiques (Cass. Civ.3, 17 juillet 1997, n° 96-11.142) . La prestation est déterminable « lorsqu'elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu'un nouvel accord des parties soit nécessaire » ( article 1163 al. 3 ). Désormais, apportons quelques précisions sur deux points : 1. Le prix n’a pas besoin d’être déterminé. Il peut être fixé unilatéralement par l’une des parties dans deux cas : dans un contrat cadre ( article 1164 du Code civil ) dans un contrat de prestation de service ( article 1165 du Code civil ) Dans ces deux situations, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation mais l’abus dans la fixation du prix pourra être sanctionné par l’octroi de dommages et intérêts voire par la résolution du contrat. 2. La qualité de la prestation peut ne pas être déterminée ou déterminable. L’article 1166 du Code civil prévoit que « Lorsque la qualité de la prestation n'est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat, le débiteur doit offrir une prestation de qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie ». Une contrepartie ni illusoire, ni dérisoire L’article 1169 du Code civil prévoit qu’ « un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire ». L’existence de la contrepartie s’apprécie au moment de la formation du contrat et le juge sera chargé de vérifier si celle-ci est équilibrée. La contrepartie est illusoire quand elle semble exister mais qu’en réalité elle est dépourvue d’existence . Par exemple, la Cour de cassation a jugé qu’un contrat de création d’un commerce de location de cassettes vidéo était nul pour défaut de cause dès lors que son exécution « selon l’économie voulue par les parties était impossible ». En effet, la création du commerce et la location de cassettes avait bien une contrepartie : la mise sous disposition par la société bailleresse des cassettes à louer. Mais cette contrepartie n’était qu’une illusion car le but poursuivi par les locataires (créer un commerce) ne pouvait être atteint car l’exploitation du commerce était voué à l’échec dès son origine ( en gros le fait d’ouvrir un commerce dans un petit patelin est voué à l’échec, notez bien ) ( Cass. Civ.1. 3 juill. 1996, n° 94-14800 ). La contrepartie est dérisoire quand elle existe bel et bien , mais qu’elle est si insuffisante qu’elle en est ridicule . Par exemple, un prix dérisoire peut être considéré comme un prix qui n’est pas réel et sérieux. Ainsi, la vente de divers éléments d’actifs d’une entreprise en liquidation judiciaire (trois aéronefs, du matériel d’exploitation, un stock et deux créances pour une valeur estimée à 6 millions de francs) pour le prix de 1 franc sera annulée ( Cass. com. 28 septembre 2004, n° 02-11.210 ). ⚠️ ATTENTION  :  la contrepartie peut être insuffisante  sans pour autant être dérisoire. On parlera de défaut d’équivalence. Suite à une erreur d’étiquetage, la société Cartier a vendu à un client une bague à 100 000 francs alors qu’elle en valait en réalité plus de 460 000. La Cour de cassation a considéré que le prix n’était pas dérisoire même s’il était bien en dessous de sa valeur réelle. La société n’a donc pas pu obtenir la nullité de la vente (note à soi-même : ne pas coller le stagiaire à l’étiquetage) ( Cass. civ. 1, 4 juillet 1995, n° 93-16.198 ). En vertu de l’article 1168 du Code civil, « d ans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement ». Donc, le défaut d’équivalence dans les prestations n’est pas une cause de nullité du contrat (art. 1168 C. civ.). Eh oui ! Liberté contractuelle, si on accepte une prestation moindre, tant pis pour nous ! Sauf s’il y a vice du consentement et qu’on a été forcé à accepter, évidemment (art. 1130 et 1131 C. civ.). Néanmoins, l’article 1168 précise que lorsque la loi en dispose autrement, le défaut d’équivalence des prestations entraînera la nullité du contrat. La loi prévoit par exemple l’hypothèse de la lésion : la lésion est un préjudice né d’un déséquilibre important entre les prestations des parties. En matière de vente d’immeuble, l’article 1674 du Code civil prévoit l’hypothèse particulière de la rescision pour lésion. La rescision est l’équivalent de la nullité dans le cas précis de la lésion. Ainsi, « si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente (…) ». Le contenu, une fois défini, doit être délimité. 🔍 Focus II. La délimitation du contenu La délimitation du contenu passe d’abord par la protection de l’obligation essentielle du contrat. En effet, l’article 1170 du Code civil prévoit que « toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite » . 💡 Bon à savoir :   cette règle est issue d’une longue jurisprudence sur les clauses limitatives de responsabilité qui prévoyait qu’«  en raison du manquement à cette obligation essentielle, la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredit la portée de l'engagement pris, devait être réputée non écrite (…) » ( Cass. com., 22 oct. 1996, n° 93-18.632, arrêt Chronopost ).On t’en a déjà parlé tout à l’heure ! Solution réaffirmée par la suite ( Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-11.841, arrêt Faurecia ). L’obligation essentielle du débiteur s’entend comme ses obligations fondamentales c’est-à-dire celle à défaut desquelles le contrat perd sa raison d’être et son utilité . Dans l’arrêt Chronopost , l’obligation essentielle du débiteur est la livraison des lettres le lendemain du jour de l’expédition. Ainsi, la clause limitative de responsabilité contenue dans le contrat de transport rapide ne saurait porter sur l'obligation essentielle du transporteur à savoir le délai d'acheminement prévu au contrat. Dans l’arrêt Faurecia , l’obligation essentielle du débiteur est la livraison du logiciel commandé dans le contrat. Mais en l’espèce, la Cour a considéré que le plafond d'indemnisation en cas d’inexécution n’était pas dérisoire et n'avait pas pour effet de vider l'obligation essentielle de toute substance en raison d’autres avantages convenus. En dehors de l’obligation essentielle, les clauses introduites par l’une des parties, qui auraient pour effet de déséquilibrer significativement le contrat sont écartées. La règle de droit commun est posée à l’article 1171 du Code civil qui prévoit que « dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ». Le contrat d’adhésion est défini comme « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables , déterminées à l'avance par l'une des parties », par opposition au contrat de gré à gré dont les stipulations sont négociables entre les parties ( article 1110 du Code civil ). Le second alinéa de l’article 1171 du Code civil précise que « l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation » , car le défaut d’équivalence ne donne pas lieu à la nullité du contrat dans les contrats synallagmatiques ( rappel de l’article 1168 du Code civil ). ⚠️ ATTENTION aux exceptions (on devrait en faire une chanson) :  les régimes spéciaux dérogent au droit commun. Par exemple, en droit de la consommation, sont prévues des règles protectrices pour le consommateur par le biais des clauses abusives. Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs , les clauses abusives sont définies comme celles « qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » (article L. 212-1 al. 1 du Code de la consommation). Ce régime étant applicable « aux contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels » (article L. 212-2) . 💡 Bon à savoir :   les définitions du professionnel, du consommateur et du non-professionnel sont données à l’article liminaire du Code de la consommation . Le professionnel s’entend de « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel ». Le consommateur est « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ». Le non-professionnel est « toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles ». Le Code de la consommation instaure un système de présomption de clauses « grises et noires » : l’article R.212-1 prévoit que douze clauses sont réputées irréfragablement abusives (clauses noires) comme par exemple la clause qui supprimerait ou réduirait le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations (6°) ; Dans ce cas, il n’est pas possible de rapporter la preuve contraire. l’article R.212-2 prévoit que dix clauses sont présumées simplement abusives (clauses grises) comme par exemple la clause qui limiterait indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur (9°). Dans ce cas, il est possible de démontrer que la clause n’était pas abusive , en rapportant la preuve contraire. Lorsqu’une clause est déclarée abusive, elle est réputée non-écrite c’est-à-dire qu’elle est sans application. Le reste du contrat n'est pas affecté. Néanmoins le contrat entier pourrait être annulé s’il est démontré qu’il ne peut subsister sans la clause litigieuse (article L. 241-1 du Code de la consommation). Cour de droit PDF : les conditions de validité du contrat / article 1128 du Code civil Téléchargez et imprimez ce cours via l'émoticône imprimante 🖨️ en bas de page. Johanna Burkart

Orientation > Métiers Juridiques Chaque année, de nombreux étudiants en droit tentent de réussir les concours pour devenir officier de police ou commissaire de police. Nous avons eu la chance d'interviewer une commissaire de police et professeur de droit pénal et de criminologie préparant les candidats aux concours de police à la Prépa ISP . Elle se livre sur son métier et nous donne ses conseils pour réussir les concours. 👮‍♀️ Sommaire : 🚔 I. Pourquoi choisir le métier de commissaire de police ? ✍️ II. Le secret pour réussir le concours de police 📚 III. Les conseils pour réussir l'épreuve de cas pratique d'un dossier documentaire on est hyper responsabilisé à 26 ans. Pamplemousse Magazine : Bonjour Commissaire ! Réponse  : Bonjour Pamplemousse ! Bon déjà, on voulait montrer patte blanche : la Team Pamplemousse n'a jamais rien fait d'illégal et mis à part quelques retards dans le rendu de ses emprunts à la bibliothèque, elle est (plutôt) de bonne moralité. Vos menottes seront inutiles. Réponse : Nickel, on peut commencer alors ;) I. Pourquoi choisir le métier de commissaire de police ? 🚔 La rumeur dit que vous avez aussi réussi l'ENM. Bravo ! Pourquoi avoir choisi finalement le métier de commissaire de police ? Réponse : Vous êtes bien informés… Lorsque j’ai passé les oraux de l’ENM, j’étais déjà entrée en école de commissaire depuis 4 mois et j’étais en plein stage d’immersion sur le terrain : j’y ai découvert un métier très humain où l’on manage une équipe , où les jours ne se ressemblent pas et où l’on est hyper responsabilisé à 26 ans. La satisfaction immédiate d’assister et de protéger des victimes, sans le filtre de la procédure que peut connaître un magistrat m’a aussi beaucoup plu : je suis un maillon complémentaire de l’autorité judiciaire qui dirige les enquêtes, plus axé sur l’opérationnel, j’ai trouvé que cela me correspondait davantage. Ça l’air d’être un métier génial ! Concrètement, à quoi ressemble le quotidien (hors covid-19) d'un commissaire de police ? Réponse : Il y a nécessairement une partie administrative dans ce métier (réunions partenariales avec les élus, le parquet, notre direction…) pour déterminer les difficultés de terrain et les perspectives d’amélioration. Mais il y a aussi une grande part d’inconnu chaque jour : un détenu très sensible conduit à l’hôpital pour être soigné et dont il faut sécuriser la présence, un rodéo sauvage de 45 quads et motos à sécuriser… contre leur volonté, une manifestation inopinée, une interpellation sensible et urgente… Et le commissaire de police doit connaître ses effectifs et son terrain, il doit donc nécessairement dégager du temps après ses tâches administratives pour sortir avec ses équipes, c’est vital. Vous voyez plein de choses alors ! Et qu'est-ce qui vous plaît dans ce métier ? Réponse : Le sens des responsabilités : on doit certes rendre des comptes à notre hiérarchie et au parquet en matière judiciaire, "mais on reste les capitaines d’un navire de parfois 100-150 collaborateurs" Il faut avoir les épaules solides, savoir prendre des décisions et les assumer. On peut néanmoins compter sur une hiérarchie présente pour nous soutenir et nous former au fil des années ainsi que sur une solidarité forte : cet esprit de corps et cette convivialité très "police" me plaît beaucoup, il y a un réel sentiment d’appartenance, nécessaire pour affronter une réalité parfois difficile. Chez Pamplemousse, on adore les anecdotes ! Vous pouvez nous raconter votre meilleure affaire ? Réponse : Mon service recevait l’information d’une livraison de stupéfiants importante dans un quartier sensible : alors qu’on patrouillait à pied, un vieux monsieur trimbalait péniblement un énorme cabas de supermarché, je ne sais pas pourquoi j’ai été vérifié le contenu : 20 kilos de résine de cannabis à l’intérieur et à son domicile en perquisition 30 kilos : l’habit ne fait pas le moine, on ne le répétera jamais assez…. 💖 Le saviez vous ? La Prépa ISP permet depuis 1984 à des milliers de candidats d’être admis à leurs concours ou examens juridiques. 67 élèves ISP sont admissibles pour le concours Police 2020, 86 postes sont offerts en externe. II. Le secret pour réussir le concours de police ✍️ Quel instinct, bien joué Commissaire ! Beaucoup d'étudiants en droit s'intéressent au métier de commissaire de police. Quel est le secret pour réussir ce concours très sélectif ? Réponse : Il faut déjà connaître l’institution policière et avoir une réelle envie d’y entrer , ce n’est pas n’importe quel métier de la fonction publique. Il faut ensuite être généraliste , ouvert d’esprit , un peu sportif , synthétique et organisé dans ses révisions pour maîtriser un programme vaste et des gros coefficients partout. Il faut aussi parfaitement maîtriser la méthodo de chaque épreuve. Justement, pour la préparation et la maîtrise du programme, faut-il absolument faire une prépa privée ? Pourquoi ? Réponse : Absolument ? Non, chacun fait avec ses moyens et la volonté et le travail sont la clé de tout concours. Mais il est vrai que cela constitue un plus indéniable car "ça vous met sur les rails « concours » pendant toute l’année de préparation, entouré d’autres candidats et bordé par le planning des cours et des concours blancs, ce qui empêche de se décourager et de décrocher…" C’est l’option que j’ai choisie, en préparant le concours de commissaire et de la magistrature avec la Prépa ISP . III. Les conseils pour réussir l'épreuve de cas pratique d'un dossier documentaire 📚 Vous êtes aussi professeur de droit pénal et de criminologie à la Prépa ISP . Quels sont vos 5 conseils pour réussir l'un des exercices phare du concours : le cas pratique d’un dossier documentaire Réponse : Les cinq mêmes conseils que j’ai suivis et que je donne à mes élèves ISP : Conseil 1 : connaître le métier de commissaire, ce qu’il peut faire, décider, et ce qui n’est pas de son ressort ; Conseil 2 : avoir un sens rédactionnel impeccable ; Conseil 3 : savoir extraire rapidement l’essentiel d’une masse de documents ; Conseil 4 : s’exercer pour appréhender la forme de l’épreuve et maîtriser le formalisme de la note d’information et de la note de service. C’est pour cela que tout au long de la préparation à l’ISP, je résous avec mes élèves des cas pratiques en plus de 5 entraînements aux concours blancs Conseil 5 : suivre l’actualité des grands enjeux en termes de sécurité publique pour ne pas faire de contresens regrettable... Pour éviter cela, nous partageons sur notre fil Twitter @prepaisp toute l’actu utile au concours ! Et s'il y avait une erreur à vraiment éviter lors de la résolution de l'épreuve du cas pratique ?  Réponse : se dire « j’ai des documents, pas besoin de préparer cette épreuve, passons à une autre matière! » et du coup patauger le jour J…  Merci madame le commissaire ! Découvrez le corrigé des épreuves des concours de commissaire et officier Police 2020 . Cet article a été rédigé en partenariat avec Prépa ISP.

Orientation > Concours Juridiques Vous avez étudié du droit et vous vous questionnez sur les concours qui vous permettraient d'en tirer profit ? Coup de chance, il existe plusieurs concours dans lesquels votre droit vous sera bien utile ! On vous en a fait la liste. 🎁 Sommaire  :  Adjoint des cadres hospitaliers Chef de service de police municipale Conseiller pénitentiaire d’insertion et probation Directeur de police municipale Inspecteur du permis de conduire Directeur des services de greffe judiciaire Greffier des services judiciaires Inspecteur des douanes Inspecteur du travail Officier de police Officier pénitentiaire Rédacteur territorial principal 2e classe Administrateur territorial Administrateur des affaires maritimes Attaché d’administration Greffier de tribunal de commerce Attaché d’administration hospitalière Inspecteur de la jeunesse et des sports Directeur d’établissement pénitentiaire (DSP) Magistrat Commissaire de police Officier de port Adjoint des cadres hospitaliers Niveau de diplôme : bac Catégorie : B Salaire : Entre 1 700 et 2 800 € Qualités requises : organisation, rigueur, sens du service public, empathie, capacité d'adaptation, esprit d'équipe. En tant qu'adjoint des cadres hospitaliers, vous contribuerez au bon fonctionnement des établissements de santé en assistant les cadres administratifs dans leurs tâches. C'est une opportunité unique de conjuguer vos compétences juridiques avec le domaine de la santé. Chef de service de police municipale Niveau de diplôme : bac Catégorie : B Exigences spécifiques : avoir au moins 16 ans et être en bonne condition physique. Salaire : Entre 1 700 et 2 800 € Qualités requises : leadership, sens des responsabilités, esprit d'équipe, gestion du stress, réactivité, sens de la justice. Ce métier vous permet de devenir un acteur essentiel de la sécurité publique au niveau local. En tant que chef de service de police municipale, vous veillerez au respect des lois et règlements au sein de votre commune, assurant ainsi la tranquillité des citoyens. Conseiller pénitentiaire d’insertion et probation Niveau de diplôme : bac +3 Catégorie : A Exigences spécifiques : être de nationalité française. Salaire : entre 1 600 et 3 200 € Qualités requises : empathie, écoute, capacité à établir une relation de confiance, sens de la négociation, aptitude à gérer les situations difficiles. Le conseiller pénitentiaire d'insertion et probation joue un rôle crucial dans la réinsertion sociale des détenus, en les accompagnant dans leur parcours de réhabilitation et en les aidant à reconstruire leur vie. Directeur de police municipale Niveau de diplôme : bac +3 Catégorie : A Exigences spécifiques : bonne condition physique. Salaire : Entre 1 800 et 3 600 € Qualités requises : leadership, gestion des conflits, sens de l'organisation, aptitude à la prise de décision, intégrité, autorité naturelle. Devenez le responsable de la sécurité au niveau municipal en accédant au poste de directeur de police municipale. Votre rôle consistera à coordonner et superviser les activités des agents de police municipale pour assurer l'ordre public dans votre commune. Inspecteur du permis de conduire Niveau de diplôme : bac Catégorie : B Exigences spécifiques : être de nationalité française, détenir le permis B depuis au moins 3 ans, être âgé de moins de 45 ans et être en bonne condition physique. Salaire : Entre 1 700 et 2 800 € Qualités requises : patience, pédagogie, rigueur, sens de l'observation, impartialité, fermeté. En tant qu'inspecteur du permis de conduire, vous jouerez un rôle crucial dans l'évaluation des candidats pour l'obtention de leur permis de conduire. Vous serez responsable de vérifier leurs compétences et leur aptitude à conduire en toute sécurité. Le métier parfait pour ceux qui préfèrent désormais enseigner la conduite que faire des études de droit ? Directeur des services de greffe judiciaire Niveau de diplôme : bac +3 Catégorie : A Exigences spécifiques : être de nationalité française. Salaire : Entre 1 800 et 4 700 € Qualités requises : organisation, rigueur, discrétion, capacité d'analyse, connaissance du système judiciaire, communication efficace. En accédant au poste de directeur des services de greffe judiciaire, vous serez en charge de la gestion administrative des affaires judiciaires. Votre rôle contribuera grandement au bon déroulement des procédures judiciaires. Greffier des services judiciaires Niveau de diplôme : bac +2 Catégorie : B Exigences spécifiques : être de nationalité française. Salaire : Entre 1 700 et 2 900 € Qualités requises : précision, réactivité, capacité à gérer les dossiers, discrétion, esprit d'équipe, excellente rédaction. Le métier de greffier des services judiciaires vous offre l'occasion de travailler au cœur du système judiciaire. Vous serez responsable de la tenue des audiences, de la rédaction des procès-verbaux et de la gestion des dossiers judiciaires. Le métier parfait pour ceux qui écrivent plus vite que leur ombre ? Inspecteur des douanes Niveau de diplôme : bac +3 Catégorie : A Salaire : Entre 1 700 et 3 600 € Qualités requises : esprit d'analyse, sens de l'observation, résistance au stress, intégrité, capacité à travailler en équipe. En tant qu'inspecteur des douanes, vous veillerez à la sécurité des frontières et à la lutte contre la fraude douanière. Un rôle essentiel pour protéger les intérêts nationaux et internationaux. Le métier parfait pour ceux qui veulent trouver une aiguille dans une botte de foin ? Inspecteur du travail Niveau de diplôme : bac +3 Catégorie : A Salaire : Entre 1 900 et 7 000 € Qualités requises : sens de la justice sociale, écoute active, diplomatie, esprit d'analyse, fermeté, connaissance du droit du travail. Devenez l'acteur du respect des droits des travailleurs en devenant inspecteur du travail. Votre mission sera de veiller au respect des normes sociales et de protéger les droits des employés. Officier de police Niveau de diplôme : bac +3 Catégorie : A Exigences spécifiques : être de nationalité française, avoir une bonne condition physique et être âgé de 35 ans au plus. Salaire : entre 1 600 et 5 400 € Qualités requises : sens du devoir, courage, esprit d'initiative, réactivité, honnêteté, capacité de négociation. Devenez un acteur clé de la sécurité publique en accédant au poste d'officier de police. Vous serez responsable de la lutte contre la criminalité et de la préservation de l'ordre public. Le métier parfait pour ceux qui font déjà la police dans les amphi ? Officier pénitentiaire Niveau de diplôme : bac +2 Catégorie : B Exigences spécifiques : avoir au plus 40 ans. Salaire : Entre 1 600 et 2 700 € Qualités requises : calme, capacité à gérer les conflits, empathie, rigueur, résistance physique et mentale, sens de la discipline. En tant qu'officier pénitentiaire, vous jouerez un rôle essentiel dans la gestion des établissements pénitentiaires, veillant à la sécurité des détenus et à leur réhabilitation. Rédacteur territorial principal 2e classe Niveau de diplôme : bac +2 Catégorie : B Salaire : Entre 1 700 et 2 600 € Qualités requises : rigueur, capacité à travailler en équipe, sens du service public, organisation, connaissance de l'administration locale. En tant que rédacteur territorial principal 2e classe, vous participerez à la gestion administrative des collectivités locales, contribuant ainsi au bon fonctionnement des services publics locaux. Le métier parfait pour le étudiants qui ont fait du droit administratif leur raison d'être ? Administrateur territorial Niveau de diplôme : bac +3 Catégorie : A+ Salaire : Entre 1 700 et 6 200 € Qualités requises : leadership, sens du service public, esprit d'initiative, capacité à gérer des projets complexes, compétences en gestion. En devenant administrateur territorial, vous occuperez des fonctions à haute responsabilité dans la gestion des collectivités territoriales, contribuant ainsi au développement local et régional. Administrateur des affaires maritimes Niveau de diplôme : bac +3 Catégorie : A Exigences spécifiques : être de nationalité française et âgé de 26 ans au plus. Salaire : Entre 1 700 et 6 200 € Qualités requises : sens de l'orientation, aptitude à prendre des décisions rapidement, esprit d'analyse, capacité à gérer des situations d'urgence, connaissance des réglementations maritimes. En devenant administrateur des affaires maritimes, vous travaillerez dans le domaine maritime, assurant la sécurité des activités en mer et la préservation de l'environnement maritime. Attaché d’administration Niveau de diplôme : bac +3 Catégorie : A Exigences spécifiques : via les IRA (Instituts Régionaux d'Administration). Salaire : Entre 1 800 et 3 100 € Qualités requises : esprit d'analyse, capacité de synthèse, aisance relationnelle, adaptabilité, sens des responsabilités. L'attaché d'administration occupe des postes à responsabilités au sein de l'administration publique, et ses compétences juridiques sont essentielles pour garantir le bon fonctionnement des services administratifs. Greffier de tribunal de commerce Niveau de diplôme : bac +4 Catégorie : A Exigences : être de nationalité française, ne pas avoir été frappé de faillite personnelle ou d’une interdiction de l’article L653-8 du Code de Commerce. Salaire : environ 30 000 € Qualités requises : précision, rigueur, confidentialité, maîtrise du droit commercial, capacité à gérer les formalités administratives. Le greffier de tribunal de commerce assure la gestion administrative des dossiers liés aux affaires commerciales et joue un rôle clé dans le bon fonctionnement de la justice commerciale. Le métier parfait pour ceux qui ont un énorme train de vie ! Attaché d’administration hospitalière Niveau de diplôme : bac +3 Catégorie : A Salaire : entre 1 800 et 4 700 € Qualités requises : gestion du personnel, connaissance du secteur de la santé, capacité à résoudre des problèmes, sens de l'organisation, esprit d'équipe. En devenant attaché d'administration hospitalière, vous contribuerez à la gestion administrative des établissements de santé, assurant ainsi un fonctionnement efficace du système de santé. Inspecteur de la jeunesse et des sports Niveau de diplôme : bac +4 Catégorie : A Salaire : Entre 1 700 et 5 100 € Qualités requises : passion pour les activités sportives et de jeunesse, sens du contact, capacité à encadrer et animer des activités, esprit d'équipe. En tant qu'inspecteur de la jeunesse et des sports, vous serez responsable du suivi et du développement des activités sportives et de jeunesse, contribuant ainsi à l'épanouissement des jeunes. Directeur d’établissement pénitentiaire (DSP) Niveau de diplôme : bac +3 Catégorie : A Exigences spécifiques : être de nationalité française et âgé de moins de 45 ans. Salaire : Entre 1 700 et 5 400 € Qualités requises : leadership, gestion du personnel, résistance au stress, sens de la communication, capacité à résoudre des conflits. En devenant directeur d'établissement pénitentiaire, vous occuperez un poste de haute responsabilité dans la gestion et l'administration des établissements pénitentiaires. Le métier parfait pour ceux qui préfèrent garder les malfrats derrière les barreaux que d'y voir leur vie sociale perdue pendant leur licence de droit ! Magistrat Niveau de diplôme : bac +4 Catégorie : A Exigences : être de nationalité française et âgé de 31 ans au plus. Salaire : entre 2 500 et 5 200 € Qualités requises : esprit d'analyse, impartialité, intégrité, résistance au stress, prise de décision éclairée, excellence en communication. En devenant magistrat, vous serez un acteur clé de la justice en participant à l'instruction et au jugement des affaires pénales et civiles. Commissaire de police Niveau de diplôme : bac +5 Catégorie : A Exigences : être de nationalité française, avoir entre 18 et 35 ans, et être en bonne condition physique. Salaire : Entre 1 600 et 8 400 € Qualités requises : leadership, sens de la justice, autorité, capacité de gestion de crise, aptitude à travailler sous pression. En tant que commissaire de police, vous serez responsable de la coordination des opérations de police et de la gestion des forces de l'ordre pour maintenir la sécurité publique. Officier de port Niveau de diplôme : titre ou d'un brevet d'officier de la marine marchande ou de la marine nationale (ou diplôme figurant sur la liste de l’arrêté du 13 avril 1989 modifié par l’arrêté du 28 février 1994), 6 ans de navigation dans un service actif de la marine nationale Catégorie : A Exigences : être de nationalité française et âgé de 48 ans au plus. Salaire : Entre 1 700 et 3 900 € Qualités requises : leadership, compétences en navigation, résistance physique, sens de la responsabilité, connaissance du domaine maritime. En devenant officier de port, vous serez responsable de la gestion des opérations portuaires, contribuant ainsi à l'efficacité et à la sécurité des activités maritimes.

Cours de droit > Cours Droit Fiscal Voici un exemple de commentaire d’arrêt en droit fiscal portant sur les conséquences de la cessation temporaire d'activité sur le fonds de commerce et la dispense d'immatriculation du propriétaire du fonds en cas de location gérance. Cette copie a obtenu la note de 15/20. Sommaire : I. Les conséquences de la cessation temporaire d'activité sur le fonds de commerce A) Contrat pourtant sur le fonds de commerce : La location-gérance B) La clientèle comme élément majeur du fonds de commerce II. La dispense d'immatriculation du propriétaire du fonds en cas de location gérance A)L’immatriculation condition nécessaire pour prétendre au renouvellement du bail commercial B)La dispense d’immatriculation du propriétaire du fonds en cas de location gérance N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Sujet : Cour de cassation, arrêt de la Troisième Chambre du 15 septembre 2010 [ Accroche ] Un fonds de commerce est constitué d'un ensemble d'éléments corporels tels que les marchandises et le matériel, et incorporels tels que le nom commercial et le droit au bail. Parmi tous ces éléments, la clientèle est particulièrement essentielle. « La clientèle est l’essence du fonds » ; cette citation ressort de la décision de la Cour de cassation dans un arrêt du 15 février 1937 sans elle, le fonds de commerce n'aurait aucune valeur, ni même d'existence ; pour constituer et maintenir une clientèle, il est impératif d'exploiter le fonds.. Cela signifie-t-il pour autant qu'une cessation temporaire d'activité emporte inévitablement la disparition de la clientèle qui est attachée au fonds de commerce ? La Cour de cassation, dans l’arrêt de la Troisième Chambre en date du 15 septembre 2010 a dû répondre de cette problématique. Cet arrêt rappelle dans un premier temps que la cessation temporaire d’activité n’entraine pas systématiquement la disparition de la clientèle. Et dans un deuxième temps la dispense d’immatriculation du locataire- gérant n’est pas de nature à priver le preneur du statut des baux commerciaux. Les circonstances du litige étaient que l’héritier du titulaire d’un bail commercial, avait consenti une location de gérance auprès d’une société, le fonds de commerce exploitant dans les locaux sur lesquels le bail porte. La bailleresse conteste la location gérance et invoque la qualification de sous location car selon elle, l’interruption temporaire de l'activité a entrainé la disparition de la clientèle et en conséquence la disparition du fonds de commerce. Par acte la bailleresse délivre au preneur un congé portant refus de renouvellement sans indemnité d'éviction pour motifs graves et légitimes. En outre, elle invoque l'absence de droit au renouvellement du fait de l'absence d'inscription du locataire gérant au registre du commerce et des sociétés. Par arrêt du 19 mars 2009, la Cour d'appel de Pau a rejeté les demandes de la bailleresse. Dans son pourvoi en cassation, la bailleresse reprochait aux juges d’appel d’avoir violé les articles L144-I et L141-5 du code de commerce. La bailleresse soutenait notamment que l'interruption temporaire d'activité entre le décès de l'exploitant et la mise en location-gérance du fonds de commerce par son héritier avait affecté la clientèle et causé la disparition du fonds de sorte que celui-ci n'avait donc pas pu être valablement donné en location-gérance. Et qu'à défaut d'immatriculation du locataire-gérant au registre du commerce et des sociétés à la date de délivrance du congé au locataire, ce dernier ne bénéficiait pas du droit au renouvellement du bail. Deux questions fondamentales se sont donc posées à savoir : si une cessation temporaire d’activité emporte inévitablement la disparition de la clientèle qui est attachée au fonds de commerce et si le défaut d’immatriculation du registre du commerce et des sociétés du locataire gérant prive -t -il celui-ci du bénéfice du statut des baux commerciaux ? La Cour de cassation approuve les juges d’appel en énonçant que la fermeture temporaire du fonds par défaut d'exploitation ne suffit pas à entraîner sa disparition dans la mesure où celui-ci conserve toujours une clientèle potentielle du fait de sa situation touristique. Le défaut d'immatriculation du locataire-gérant d'un fonds de commerce n'est pas de nature à priver le preneur du statut des baux commerciaux. La Cour de cassation, approuve également les juges du fond sur le second point, et rappelle, tout d'abord, ce dont ne disconvenait pas le bailleur, qu'en application des dispositions de l'article L. 145-1 du Code de commerce , le preneur, propriétaire du fonds mis en location-gérance, n'a pas à être immatriculé pour bénéficier d'un droit au renouvellement. La Haute cour précise, ensuite, que le preneur ne saurait être privé de son droit au renouvellement en raison de l'absence d'immatriculation de son locataire-gérant. En effet, seule l'immatriculation du preneur est une condition du droit au renouvellement. Les juges du fond n'avaient donc pas à rechercher si le locataire-gérant avait effectué à la date de délivrance du congé les diligences lui incombant par ailleurs en matière d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. L’interruption temporaire d’activité d’un fonds de commerce et le défaut d’immatriculation du locataire gérant à la date du congé ne constitue pas des motifs graves et légitimes de refus de renouvellement d’un bail sans indemnité d’éviction. Ainsi, le propriétaire du fonds de commerce a pu prétendre au renouvellement de son bail commercial. Cette solution est intéressante car la Cour de cassation dans son appréciation s’attache en premier lieu à l’exception et non au principe. [ Annonce de plan ] Les deux questions tranchées par l’arrêt méritent d’être reprises successivement : les conséquences de la cessation temporaire d’activité (I), et celle de location-gérance et droit au renouvellement du preneur en l’absence d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (II). I. Les conséquences de la cessation temporaire d'activité sur le fonds de commerce [ Chapô ] Le propriétaire d’un fonds de commerce qui ne peut l’exploiter peut mettre celui -ci en location – gérance (A) mais le loueur doit disposer d’une clientèle certaine et propre pour la louer ; la clientèle étant un élément majeur du fonds de commerce (B). A) Contrat pourtant sur le fonds de commerce : La location-gérance Le propriétaire d’un fonds de commerce, désireux de tirer profit de son exploitation, dispose de deux manières de parvenir à cet objectif. Il peut tout d’abord décider de l’exploiter personnellement, en étant commerçant. C’est la situation courante du propriétaire exploitant, mais il peut également décider, tout en restant propriétaire, de faire explorer le fonds de commerce par une tierce personne, ce que recouvre la notion générique de gérance. Ce contrat présente l’originalité de permettre de dissocier la propriété du fonds et l’exploitation de l’entreprise commerciale ou artisanale. Il revêt donc un intérêt majeur notamment lorsque la propriété du fonds ne peut pas l’exploiter directement. En l’espèce, suite au décès de l'exploitant d'un fonds de commerce situé à Lourdes, son héritier MCY avait mis le fonds en location-gérance. Mais il avait reçu par la suite, du propriétaire des murs Mme DX, un congé portant refus de renouvellement du bail commercial sans indemnité d'éviction pour motifs graves et légitimes. La bailleresse Mme DX use du moyen selon lequel « le fonds de commerce disparait à la suite de la perte de sa clientèle et ne peut, alors faire l’objet d’un contrat de location gérance ; que la seule situation d’un local est impuissante à constituer une clientèle ». La bailleresse invoque la cessation temporaire d’activité, selon celle-ci, la fermeture prolongée du fonds avait affecté la clientèle et causé la disparition du fonds de sorte que celui-ci n'avait donc pas pu être valablement donné en location-gérance. Pour que le preneur M CY puisse donner son fonds en location à un locataire gérant, il faut que son fonds existe toujours, à défaut cette opération peut être constituée pour déguiser une sous location qui en principe est interdite. La location-gérance ne peut être assimilée à la sous-location du local commercial. Cette dernière convention ne vise que la jouissance de l’immeuble commercial alors que la location-gérance porte sur un meuble incorporel. C’est pourquoi la jurisprudence a pu considérer que le contrat de location-gérance ne tombe sous la prohibition de principe qui frappe la sous-location de locaux commerciaux. Les règles qui régissent la location-gérance sont d’ordre public et l’article L144-1 dispose à cet égard que « nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou toute convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant du fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls est régi par les dispositions du présent chapitre » . Ce contrat est une location d’un meuble incorporel, qu’est le fonds de commerce, et la qualification de l’opération dépend avant tout de la mise à disposition d’un tels fonds, qui doit exister, à une personne qui va l’exploiter à ses risques et périls, et en son nom propre c’est tout l’enjeux de cet arrêt la bailleresse Mme DX a contesté la location de gérance , et pour justifier son refus de renouvellement au bail commercial, la bailleresse soutenait notamment que l'interruption temporaire d'activité entre le décès de l'exploitant et la mise en location-gérance du fonds de commerce par son héritier avait affecté la clientèle et causé la disparition du fonds de sorte que celui-ci n'avait donc pas pu être valablement donné en location-gérance. Déboutée en appel, la bailleresse forme un pourvoi en cassation. La Cour de cassation approuve la décision de la cour d’appel de Pau affirmant que « la cessation temporaire d’activité n’implique pas en elle-même la disparition de la clientèle ; qu’ayant relevé souverainement que l’interruption temporaire d’exploitation à la suite du décès de l’exploitant n’avait pas affecté l’achalandage attaché au fonds en raison de l’activité exercée concernant en quasi-totalité la clientèle de passage constituée par les pèlerins venant à Lourdes et que, tout comme l’achalandage, la clientèle du fonds n’avait pas davantage pâti de l’interruption de l’exploitation, s’étant naturellement reconstituée dès la réouverture du fonds au public,» . La clientèle du fonds était actuelle et certaine car l'activité concernait principalement une clientèle de passage constituée de pèlerins, la clientèle régulière du fonds s'étant, quant à elle, naturellement reconstituée dès sa réouverture au public. B) La clientèle comme élément majeur du fonds de commerce L'exploitation du fonds de commerce est une condition sine qua none de l'existence de ce fonds. Cette exploitation ou non exploitation, peut avoir des conséquences sur la clientèle. La doctrine, législateur et jurisprudence se rejoignent sur un point : la clientèle objet ou but est l’élément essentiel, celui en l’absence duquel il ne peut-il avoir de fonds de commerce. L’existence d’un fonds de commerce est donc subordonnée à celle de la clientèle. Pour être constitutive du fonds de commerce, la clientèle doit revêtir certaines conditions. La clientèle doit être certaine et propre. En l’espèce la clientèle du fonds était actuelle et certaine car l'activité concernait principalement une clientèle de passage constituée de pèlerins. La Cour de cassation c’est contentée de cet achalandage pour justifier une clientèle réelle et certaine. La loi de 1909 évoque la clientèle et l’achalandage. Si la première est composée des clients fidèles, attachés à la personne du commerçant, la seconde serait constituée des clients de passage, attirés davantage par l’emplacement du fonds : les chalands. La Cour de cassation dans son arrêt du 15 septembre 2010, retient une notion subjective et très souple de la notion de clientèle en admettant sa confusion avec l’achalandage. C’est pour cette raison qu’elle conclut que le fonds n’a donc pas disparu est donc constitutif du fonds de commerce, « la clientèle de passage constituée par les pèlerins venant à Lourdes et que, tout comme l’achalandage, la clientèle du fonds n’avait pas davantage pâti de l’interruption de l’exploitation, s’étant naturellement reconstituée dès la réouverture du fonds au public ». On applique l’exception au principe même que la clientèle n’existe qu’à compter de l’exploitation du fonds de commerce. On admet que la clientèle peut préexister, une station-service n'a pas systématiquement de clientèle personnelle ( Com 27 février 1973 Total). Une clientèle captive existe avant l’exploitation du fonds de commerce du fait qu’elle résulte de la situation géographique du local ou de la notoriété de la marque exploitée. En France, la loi et la jurisprudence considèrent l'achalandage comme une partie du fonds de commerce. En particulier lorsque, comme en l'espèce, le commerce est exploité dans un site touristique très fréquenté, de sorte que la clientèle ne disparaît jamais véritablement. De même, il a été jugé que l'existence de la clientèle peut être déduite de la situation du local à un point de passage obligé pour de très nombreux touristes. Le rejet n'est donc pas systématiquement prononcé dès que l'activité cesse. II. La dispense d'immatriculation du propriétaire du fonds en cas de location gérance [ Chapô ] Le locataire, personne physique ou morale, doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés (RCS). En outre, il ne peut bénéficier du droit au renouvellement du bail. L’immatriculation est une condition nécessaire pour prétendre au renouvellement du bail commercial (A) mais une exception existe à ce principe, introduite par la loi du 25 janvier 1985, nous aborderons ainsi la dispense d’immatriculation du propriétaire du fonds en cas de location gérance (B) . A) L’immatriculation condition nécessaire pour prétendre au renouvellement du bail commercial Pour bénéficier du statut des baux commerciaux, le locataire doit exploiter un fonds dans les lieux loués (C. com. art. L 145-1, I). Et, le preneur doit être en principe un professionnel inscrit à un registre, soit en tant que commerçant ou industriel au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise immatriculée au Répertoire des métiers. L’exigence de l’immatriculation n’est en fait vérifiée qu’au jour de la demande de renouvellement et elle n’est pas nécessaire lors de la conclusion du contrat. Ainsi, ce n’est que lorsque le bénéfice du statut est invoqué lors de la demande de renouvellement, que cet exigence de l’immatriculation est appréciée et doit être effective. L’immatriculation doit exister au jour de la demande en justice de l’application du statut ( Cass 3ième civ 18 juin 2014). Le défaut d’immatriculation à cette date fait perdre la propriété commerciale au locataire commerçant. Cette condition est nécessaire et obligatoire pour pouvoir prétendre au renouvellement du bail. Si le locataire ne peut bénéficier du droit au renouvellement pour défaut d’immatriculation, le bail soumis aux dispositions du statut des baux commerciaux ne peut valablement prendre fin que dans les conditions de l’article L. 145-9 du Code de commerce. Par cet arrêt du 1er octobre 2003, la Cour de cassation considère que l'exploitant d'un stand de crêpes installé sur la terrasse couverte d'un café ne dispose d'aucune autonomie de gestion et que, par conséquent, il ne peut bénéficier du droit au renouvellement propre aux baux commerciaux. Si le commerçant exploite plusieurs fonds de commerce, des inscriptions complémentaires ou secondaires doivent être effectuées pour bénéficier du statut à l’égard de chaque fonds de commerce. Par ailleurs, la pluralité de preneurs pour un même bail commercial imposait l’immatriculation de chacun d’eux au Registre du commerce et des société, et ce formalisme lourd risquait de faire perdre le bénéfice de la propriété commerciale en cas de non-respect par l’un des preneurs. Depuis la loi de modernisation de l’économie (LME) du 04 août 2008, la formalité a été simplifiée en présence de plusieurs preneurs au bail commercial : désormais le statut s’applique même si certains copreneurs ne sont pas immatriculés au Registre du commerce et des sociétés, car il suffit que l’exploitant du fonds ait procédé à cette immatriculation. Cet arrêt de la Cour de cassation résulte du même esprit de la loi de modernisation, en étant moins exigeante quant à cette condition d’immatriculation, les juges ont ainsi admis que le défaut d'immatriculation du locataire-gérant d'un fonds de commerce n'est pas de nature à priver le preneur du statut des baux commerciaux. [ Transition ] On peut donc constater une certaine évolution de la jurisprudence qui s’assouplit au regard de cette obligation immatriculation B) La dispense d’immatriculation du propriétaire du fonds en cas de location gérance Le droit au renouvellement est autorisé en principe si le preneur est inscrit au registre du commerce et des sociétés. Toutefois il existe une dérogation introduite par la loi du 25 janvier 1985, en cas de location de gérance. La location de gérance porte sur le fonds de commerce. L’article L145-1 II du Code de commerce dispose que « - Si le fonds est exploité sous forme de location-gérance en application du chapitre IV du présent titre, le propriétaire du fonds bénéficie néanmoins des présentes dispositions sans avoir à justifier de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ». De plus la Troisième Chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt rendu le 30 mai 1966 a affirmé « qu'il n'y avait pas lieu de rechercher si le locataire-gérant avait effectué les diligences lui incombant en matière d'immatriculation au registre du commerce, ». La bailleresse invoquait l'absence de droit au renouvellement du fait de l'absence d'inscription du locataire-gérant au registre du commerce et des sociétés. La Cour de cassation a rendu une application pure de l’exception au principe posé à l’article L 145-1, II du Code de commerce. La Cour de cassation n’a alors que rappelé et appliqué le jurisprudence, afin que le preneur du bail en location soit exempt de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Toutefois, si cette décision « que le défaut d’immatriculation du locataire-gérant d’un fonds de commerce au registre du commerce et des sociétés à la date de délivrance du congé au preneur à bail des locaux où est exploité ce fonds n’est pas de nature à priver ce preneur du bénéfice du statut des baux commerciaux » et dans la continuité d’une jurisprudence nouvelle. En ce qui concerne le défaut d'immatriculation du locataire-gérant on peut aussi estimé que la décision de la Cour de cassation est juste car il serait illogique de priver le locataire du statut des baux commerciaux sous prétexte que son locataire-gérant ne s'est pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés. II s’agit d’un arrêt d’espèce, la décision rendue n'est pas nécessairement transposable à tous les fonds. Le fonds ici analysé est particulier "en raison de l'activité exercée concernant en quasi-totalité la clientèle de passage".

Cours de droit > Cours Droit Institutions Juridictionnelles Voici un exemple de commentaire de texte corrigé sur le projet de déclaration du Conseil d’État pour l’établissement de l’Empire en 1804 (Histoire des institutions publiques). Sommaire : I. L'établissement indispensable d'un nouveau régime A) La construction nécessaire d'un régime héréditaire B) La construction inédite d'un nouveau régime II. La garantie des privilèges révolutionnaires A) L'héritage préservé de la révolution française B) La rupture assurée avec l'Ancien Régime N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Sujet : Projet de déclaration du Conseil d’État pour l’établissement de l’Empire en 1804 [ Accroche ] Emmanuel Sieyès disait pour décrire le régime mené par Napoléon Bonaparte que «  l'autorité vient d'en haut et la confiance vient d'en bas  ». Cette situation connote un double sens, effectivement c'est parce que l’autorité exercée par ceux qui la détiennent est assez forte qu'elle acquiert la confiance de ceux sur laquelle elle est exercée. Mais réciproquement, c'est parce que l'autorité est soutenue par cette confiance qu'elle se veut aussi forte. Et c'est ce que démontre tout au long de sa déclaration le Conseil d'État : que l'exécutif exercé par Napoléon Bonaparte requiert le soutien du peuple, tout comme le peuple a besoin de ce personnage historique important. [Contextualisation historique]  Instauré par Napoléon Bonaparte en 1800 en même temps que les trois consuls, le Conseil d'État était pour Sieyès une fonction exécutive importante réduite par Bonaparte à une institution de conseil pour l'Exécutif. Alors qu'en fin mars 1804 le Sénat propose au Premier Consul l'instauration d'un trône héréditaire ; Bonaparte se tourne vers cette institution à qui il demande conseil. C'est donc l'origine de cette déclaration qui est finalement une réponse adressée au Premier Consul. Non diffusée, elle influencera cependant la décision du futur empereur qui instaurera plus tard un plébiscite. La montée au pouvoir de Napoléon se construit en plusieurs étapes : d'abord désigné comme sauveur de la République, elle se concrétise par son coup d'État du 18 Brumaire au VIII (9 novembre 1799) notamment suite à la sollicitation de Sieyès qui souhaitait une révision de la constitution de 1795. Il conviendra donc de s'intéresser à la réussite du général Vendémiaire d'une orchestration d'un régime légitime qui s'étend jusqu'à l’Empire. [ Annonce de plan ] Pour cela il conviendra d'étudier dans un premier temps la construction nécessaire d'un nouveau régime (I) qui respecte l'héritage et l'évolution perçus depuis la révolution française (II) . « L’introduction n’est pas assez développée. Contextualisation et intérêt du texte trop court ! » I. L'établissement indispensable d'un nouveau régime « Nouveau régime » → terme discutable au vu du texte. [ Chapô ] C'est sur la nécessité que va se fonder l'hérédité du régime Napoléonien (A) et sur le soutien populaire toute sa légitimité (B) . A) La Construction nécessaire d'un régime héréditaire L'hérédité n'est pas une concession dans l'intérêt de cette famille, mais une institution dans l'intérêt du peuple " (l. 8-9) voilà ce que déclare le Conseil d'État que la nation a besoin de cette hérédité. Effectivement, pour la première fois depuis la révolution, la France connaît une stabilité politique mais qui s'accompagne également de glorieuses victoires militaires, à tel point que les monarchies européennes ressentant la menace qu'impose le premier consul le menacent à leur tour de mort : « de grands dangers ont menacé la patrie en la personne du premier consul, quand l'Angleterre a armé contre lui des assassins », (l. - 11). Mais la personne du Premier consul est également vulnérable notamment lors de coalitions militaires : « d 'autres dangers nés des hasards de la guerre  » (l. 12). Effectivement la puissance du général est telle que l'on dit que pour faire chuter le régime il faut supprimer Bonaparte . « Attentats » Cette menace qui repose sur le chef de l'État et par extension sur le régime politique stable instauré traduit la nécessité de l'instauration de l'hérédité qui viendrait selon le Conseil d'État «  écarter les dangers qui menacent  », «  prévenir les malheurs qu'on redoute  » et «  assurer les avantages qu'on désire  ». (l. 13-14). [ Transition ] Mais la mise en place de cette hérédité, comme le décrivait Sieyès dans sa citation ne pouvait s'opérer sans le soutien populaire sur lequel s’appuie le sauveur de la République. B) La construction inédite d'un nouveau régime Effectivement Napoléon arrive au pouvoir comme héritier de la Révolution mais sans aucune légitimité. Afin d'asseoir son régime il va donc recourir aux plébiscites. Question qui diffère du référendum - qui requiert la majorité relative pour être accepté, - le plébiscite lui se caractérise par un soutien de masse. Napoléon y a recours une première fois en février 1800 lorsqu'il soumet la Constitution à l'avis du peuple. Il réopère la même opération en 1802 pour l'instauration d'un consulat viager. C'est l'introduction d'une nouvelle forme de régime : le césarisme, c'est à-dire que le chef d'État va asseoir sa légitimité sur le soutien populaire manifesté par les urnes. Et le Conseil d'État n'en dément pas puisqu'il y fait plusieurs fois référence : «  la nation confirmera sa volonté  » (l.6) ; «  la nation a un intérêt pressant de voir adopter cette institution  » (l.14) ; «  celui qu'elle proclamera pour la magistrature suprême  » (l. 22) ; «  le vœu du peuple français  » (l. 22). Un plébiscite sera donc organisé en 1804 afin d'introduire l'Empire avec légitimité particulière et inédite de Bonaparte. [ Transition ] Cependant, le Conseil d'État retient les peurs et les craintes que le peuple a traversées sous les anciens régimes et notamment le retour à une monarchie, au vu des caractéristiques qui composent l'Empire dès à présent. Il va donc également assurer la garantie des leçons prises depuis la destruction de l'Ancien Régime (II) . II. La garantie des privilèges révolutionnaires « Privilèges révolutionnaires » → formulations ??? [ Chapô ] Le Conseil d'État assure la continuité de l'héritage révolutionnaire (A) mais également une nouvelle forme de régime totalement différente avec celle des dynasties royales (B). A) L'héritage préservé de la révolution française Le Conseil d'État garantit au Premier Consul un vote favorable de la nation au système héréditaire à condition « d'une garantie solennelle de toutes les institutions [et] droits » acquis durant les régimes précédents. Il procède à une énumération de droits déjà retracés dans les constitutions précédentes, notamment celle de 1791, «  liberté individuelle, sûreté des propriétés, égalité politique et civile  » (l. 20). Mais également des héritages plus forts de la révolution marquant notamment la rupture avec l'Ancien Régime : « l'abolition des privilèges détruits » (l. 21) faisant référence à la nuit du 4 août 1789 où les députés des trois ordres constituant l'Ancien Régime, à savoir : Noblesse, Clergé et Tiers-État se sont succédé pour voter l'abolition de leurs privilèges instaurant donc l'égalité des droits. (« également la DDHC ») B) La Rupture assurée avec l'Ancien Régime Le retour à un trône héréditaire peut effectivement susciter la crainte d'un retour à la monarchie (« royauté ») où les rois possédaient les lois fondamentales, notamment celle de l'hérédité pour se succéder. Pourtant le Conseil d'État met les choses au clair la révolution n'a jamais été dirigée contre l'hérédité mais contre la révolte des familles qui se trouvaient au pouvoir (l. 3-5). Il fait référence ici à la violation de la constitution de 1791 par Louis XVI d'abord pour fuite à Varennes en juin 1791; puis pour trahison à la nation, en engageant en 1792 la guerre contre l'Autriche et la Prusse, trahison reconnue par le manifeste de Brunswick menaçant les français d'envahissement s'ils s'en prenaient au roi ou à sa famille. L'institution du Conseil du Consulat affirme que c'est par la «  volonté  » (l.6) de la nation qu'une famille nouvelle sera à la tête. Donc une famille différente des dynasties royales précédentes puisqu'elle est le fruit de la Révolution : «  l'hérédité doit être établie sur les principes posés au commencement de la révolution » (« Il faut pousser l’analyse ici ») (l.25). Lorsque le Conseil d'État énonce que «  ce qui fut fait par un sentiment de défiance envers la dynastie que la révolution a renversée  » (l. 26) il fait référence à la légitimité de la monarchie royale. Légitimité qui s'appuyait sur des lois fondamentales coutumières, respecté dû à leur ancienneté. Elles ont été largement fragilisées par le courant des lumières du XVIII siècle qui favorisait la rationalité, la nouveauté et la démarche scientifique. Diderot disait que «  le philosophe n'admet rien sans preuves, il sait exactement où fixer les limites du doute, du certain et de l'incertain  ». Et donc la «  dynastie nouvelle  » (l. 27) élevée par la Révolution devait s'attirer la confiance qui est « nécessaire à [sa] conservation » (l. 27). Une confiance populaire qu'a très bien su attirer Napoléon par le recours aux urnes.

Cours de droit > Cours de Droit Constitutionnel Voici un exemple de commentaire de texte en droit constitutionnel portant sur le 49.3. Le commentaire aborde l'utilisation de l'article 49.3, la prédominance du pouvoir exécutif et l'affaiblissement du pouvoir parlementaire. Cette copie a obtenu la note de 16/20. Sommaire : I. L’utilisation de l’article 49.3 de la Constitution de 1958, une restriction du pouvoir parlementaire portant atteinte à la démocratie A) La prédominance du pouvoir exécutif sous la Vᵉ République, lui permettant de s’affirmer par l’utilisation de l’article 49.3 B) L’affaiblissement du pouvoir parlementaire consacrant un déséquilibre entre l’exécutif et le législatif II. La rationalisation de l’utilisation et de l’impact du pouvoir consacré par l’article 49.3 de la Constitution A) Les moyens d’actions du Parlement contre l’utilisation par le Premier ministre de l’article 49.3 de la Constitution B) Le rééquilibrage des pouvoirs exécutif et législatif par la révision constitutionnelle de 2008 avec un champ d’application réduit de cet article N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Sujet : Tweet de François Hollande sur le 49.3, « Le 49.3 est une brutalité, un déni de démocratie » [Accroche]  « Le 49.3 n'est pas l’invention d'un dictateur, mais le choix profondément démocrate qu'a fait le général de Gaulle et qu'a approuvé le peuple français ». C’est ce que Elisabeth Borne a assuré devant l’hémicycle avant le vote des deux motions de censure le 20 mars 2023. Effectivement, la Première ministre a annoncé devant l'Assemblée nationale le 16 mars dernier, le recours au 49.3 sur le projet de réforme des retraites. Les députés n'ont donc pas voté sur le texte de compromis qui avait été élaboré la veille en commission mixte paritaire. Très bien ! On voit immédiatement le lien qui est établi avec le sujet. En effet, pour pouvoir faire passer en force (à nuancer) la réforme des retraites particulièrement impopulaire, le gouvernement d'Elisabeth Borne vient de marquer l'histoire. Il s'agit de la 100 ᵉ utilisation au cours de la Vᵉ République de cette disposition (bien !) . Par conséquent (ce connecteur n'a pas sa place ici) , l’article 49 alinéa 3 de la Constitution dispose que « Le Premier ministre peut, après délibération du Conseil des ministres, engager la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale sur le vote d'un texte. Dans ce cas, ce texte est considéré comme adopté, sauf si une motion de censure, déposée dans les vingt-quatre heures qui suivent, est votée dans les conditions prévues à l'alinéa précédent. ». L'article 49, alinéa 3, de la Constitution permet donc au Gouvernement d'engager sa responsabilité sur un texte devant l'Assemblée nationale. Très bien ! Le texte est alors adopté à moins qu'une motion de censure ne soit déposée dans les vingt-quatre heures. En cas de dépôt et d'adoption d'une motion de censure à la majorité absolue, le Gouvernement doit donner sa démission. Si celle-ci ne recueille pas la majorité absolue des voix, le texte est adopté. L’article 49, alinéa 3, permet ainsi de déplacer l'objet du débat qui ne porte plus sur un texte mais sur la confiance. Le sort du texte est alors lié à celui du Gouvernement. Les caractéristiques de la Vᵉ République permettent, cependant, de considérer que cette arme apparait inadaptée dans un système politique marqué par le fait majoritaire (OK, dites pourquoi !) . Par conséquent, depuis la révision constitutionnelle de 2008, l’usage du 49.3 est limité à un seul texte de loi par session parlementaire (ordinaire ! Il faut préciser) , à l’exception des projets de loi de finance (PLF) et de financement de la Sécurité sociale (PLFSS), pour lesquels le Gouvernement peut y recourir sans limitation. [Contextualisation historique et politique]  Avant cela, le Gouvernement pouvait avoir recours à l'article 49.3 aussi souvent qu’il le voulait et sur n’importe quel texte. Cette réforme a probablement réduit son utilisation, mais elle reste conséquente. Cet article créé en 1958, au sein de la Constitution de la Vᵉ République avait pour objectif d'aider le Gouvernement qui se retrouvait dans des situations dans lesquelles le Parlement ne voulait accepter leurs projets de lois ou bien les remettait à plus tard. Il a été créé sous l’impulsion du général de Gaulle et Michel Debré pour mettre un terme à l’instabilité qui régnait dans la vie politique et parlementaire. Oui, on parle de « dernier verrou ». Le pouvoir constituant voulait mettre fin à la primauté du parlementarisme particulièrement constaté lors des IIIᵉ et IVᵉ Républiques. L'objectif était de permettre la prospérité du régime parlementaire rationalisé en permettant d'engager à la fois la procédure législative en cas d'absence de majorité de l'Assemblée nationale tout en sauvegardant la stabilité gouvernementale. L'article 49.3 permet au Premier ministre de promulguer des lois même si l'Assemblée nationale est contre. Néanmoins, il faut que celui-ci en ait parlé au préalable lors du Conseil des ministres et que ceux-ci valident le projet de loi. En faisant ainsi, le Premier ministre engage sa responsabilité devant son gouvernement. Cet article était une solution de dernier recours pour que le Gouvernement puisse faire passer une loi sans le consentement de l'Assemblée nationale. De 1958 à 2023, cet article a été utilisé à de nombreuses reprises par les Premiers ministres sous la Vᵉ République tels que Michel Rocard , Raymond Barre, Jacques Chirac, Georges Pompidou ou plus récemment Elisabeth Borne . Bien. La faille que n'avait pas vu le général de Gaulle et Michel Debré en instaurant ce pouvoir important, c'était peut-être la possibilité que cette procédure conduise à l'adoption trop fréquente d'une loi, avec peu ou pas de discussion et sans le vote de l’Assemblée nationale. Une faille qui va à l'encontre de ce que Michel Debré avait bien décrit, cet attachement des Français à la « légitimité démocratique » et à une « démocratie où le Parlement a un rôle politique » . Bien ! Par conséquent, nous allons analyser le tweet de François Hollande (présentez le texte ! C'est important dans l'introduction d'un commentaire... de texte !) qui était à ce moment-là député de Corrèze mais également premier Secrétaire du Parti socialiste, et qui deviendra par la suite Président de la République de 2012 à 2017. Celui-ci avait vivement critiqué l’utilisation de l’article 49.3 de la Constitution sur le réseau social Twitter en 2006, affirmant que celui-ci était un « déni de démocratie » . Bien ! Vous le présentez enfin. Il aurait dû l'être au tout début, avant tout le développement relatif au 49 al. 3. Néanmoins, on conserve des éléments pertinents, donc c'est OK. Notamment lors du dernier recours, en 2006, lorsque le gouvernement de Dominique de Villepin était passé en force pour faire adopter le projet de loi Égalité des chances comprenant le Contrat première embauche (CPE). À l'époque, le Parti socialiste jugeait un tel recours « inacceptable ». Il a très nettement affiché son opposition à cette procédure permettant au Gouvernement de faire passer une loi sans vote. Cependant, lors de son mandat présidentiel, le gouvernement de Manuel Valls avait engagé à six reprises la responsabilité de son gouvernement afin de faire adopter les lois Travail et Macron en 2015 et 2016. [Problématique]  L’alinéa 3 de l’article 49 de la Constitution de 1958 constitue-t-il un déni de démocratie et porte-t-il atteinte à l’équilibre des pouvoirs ? La problématique est très bien ! [Annonce de plan]  Dans un premier temps (à supprimer) , nous analyserons que l’utilisation de l’article 49-3 de la Constitution de 1958, est une restriction du pouvoir parlementaire portant atteinte à la démocratie. Dans un second temps, nous étudierons la rationalisation de l’utilisation et de l’impact du pouvoir consacré par l’article 49-3 de la Constitution. Ok, très bien ! Mais formulez plutôt article 49.3 que 49-3. I. L’utilisation de l’article 49.3 de la Constitution de 1958, une restriction du pouvoir parlementaire portant atteinte à la démocratie [Chapô]  La prédominance du pouvoir exécutif sous la Vᵉ République, lui permettant de s’affirmer par l’utilisation de l’article 49-3 (A) et l’affaiblissement du pouvoir parlementaire consacrant un déséquilibre entre l’exécutif et le législatif (B) . A) La prédominance du pouvoir exécutif sous la Vᵉ République, lui permettant de s’affirmer par l’utilisation de l’article 49.3 Idée très intéressante ! Pour commencer, sous la Vᵉ République, il y a une prédominance du pouvoir exécutif notamment par l’utilisation de l’article 49.3 de la Constitution de 1958. En effet, lors de sa promulgation, l'article 49 alinéa 3 devait répondre à un problème qui ne cessait de subsister. L'objectif était de permettre la mise en place de nouvelles lois de manière plus rapide. On a remarqué qu'il était difficile pour le Parlement de promulguer certaines lois. En effet, il suffisait qu'un petit nombre de députés soient contre cette nouvelle loi pour qu'elle ne soit pas adoptée. Le Gouvernement se retrouvait donc dans une situation où il était difficile de mettre en place de nouvelle loi . Oui ! C'est ainsi qu'a été pensé l'article 49.3. L'objectif était donc de permettre ce qu'on appelle le parlementarisme rationalisé . Très bien ! En guise d’illustration, la loi du 8 août 2016 relative au travail, dite El Khomri, dont 4 983 amendements ont été déposés lors du seul passage du texte en commission des lois, en est un exemple édifiant : seule l’utilisation du 49.3 permit d’aboutir au bout de plusieurs mois de débats. En outre, comme l’exprime François Hollande dans son tweet « Malgré ce passage en force » (l.1) (très bien, vous vous appuyez sur le texte !) qui met en évidence la prédominance du pouvoir exécutif (mais dites en quoi !) . En effet, malgré les réticences du Parlement d’adopter certaines lois mises en œuvre par le Gouvernement, celui-ci a toujours cette possibilité d’engager sa responsabilité pour obtenir l’adoption du texte de manière plus brutale, sans le processus parlementaire habituel par le vote de l’Assemblée nationale et du Sénat. Ok, mais en quoi cela traduit-il une prédominance ? Cet article permet au Premier ministre et à lui seul d'engager la responsabilité de son gouvernement pour faire passer une loi. Il faut cependant que cette loi soit validée par la majorité des ministres lors du conseil hebdomadaire des ministres. L'article 49.3 permet donc au Gouvernement de faire passer une loi sans qu'il y ait un débat au Parlement et que le fait majoritaire leur refuse la promulgation. Ainsi, par crainte d'un refus, le Gouvernement utilise donc cet article pour faire passer une loi dont un certain nombre au Parlement pourrait être possiblement contre. Or, nous remarquons aujourd'hui un réel pouvoir à légiférer pour le Gouvernement alors que ce n'est pas son rôle. Comme le souligne François Hollande « le 49-3 est un déni de démocratie » (l.2) (bien) , car cet article permet l’adoption d’une loi sans aucun vote, il ne permet pas aux Parlementaires de partager leurs avis concernant l’adoption d’une loi, mettant en avant la prérogative importante que dispose le Gouvernement en cas de désaccord. On constate que dans la pratique, l'usage de l'article 49.3 a été largement présente au cours du milieu de la Vᵉ République à aujourd'hui. Par conséquent, lorsque le Gouvernement dispose d'une majorité étroite à l'Assemblée il est plus enclin à utiliser cette procédure. Ce fut le cas lors du Gouvernement Barre de 1976 à 1977 par exemple, l'Assemblée n'étant pas de sa majorité, il y avait toujours un certain nombre de députés contre leurs propositions de lois. Ce que l'on remarque le plus, c'est que contrairement à sa logique d'origine, l'article 49.3 est utilisé pour faire adopter un texte qui subit trop d'amendements de la part de l'Assemblée. Néanmoins , avec ce genre de procédure, on constate une confusion des pouvoirs (en quoi ?) . En effet, on confère au Gouvernement la possibilité de légiférer. Or, si l'on prend la doctrine de Montesquieu, il est nécessaire d'avoir une séparation des pouvoirs, qu'elle soit souple ou stricte (très bien, vous faites le lien entre le sujet, votre problématique et vos connaissances) . Ainsi, on enlève donc la légitimité au Parlement de légiférer, cette procédure ne permet pas à l'Assemblée de parlementer et permet donc une réelle prédominance du gouvernement qui détient le pouvoir exécutif mais aussi la possibilité de légiférer. On remarque alors qu'une loi qui ne devait qu'être un seul outil de dernier ressort devient une arme pour le pouvoir exécutif contre le Parlement. Par conséquent, l’article 49.3 illustre une volonté de renverser les rapports entre Gouvernement et Parlement au profit des premiers : le pouvoir exécutif souhaite être moins subordonné au législatif et pouvoir faire adopter les lois nécessaires à sa politique malgré une opposition du parlement. Avec cet article, les gouvernements français de la Vᵉ République ont un outil efficace, souvent perçu comme une menace à la démocratie et très controversé. [ Transition ] Cependant, l’utilisation de l’article 49.3 met en évidence la prédominance du pouvoir exécutif, entrainant l’affaiblissement du pouvoir parlementaire consacrant un déséquilibre entre l’exécutif et le législatif. B) L’affaiblissement du pouvoir parlementaire consacrant un déséquilibre entre l’exécutif et le législatif Titre très bien ! En outre, on peut observer sous la Ve République l’affaiblissement du pouvoir parlementaire par l’utilisation de l’article 49.3, mettant en évidence un déséquilibre entre les pouvoirs exécutifs et législatifs. En effet, dans la mesure où l'utilisation de l'article 49, alinéa 3, doit être autorisée par le Gouvernement, son ombre pèse sur le débat parlementaire . Oui, en quoi ? Cette arme absolue peut être employée à des fins diverses : légiférer alors qu’on ne dispose que d'une majorité relative, mais que l'opposition n'est pas unie contre le Gouvernement, surmonter les divisions de sa majorité, mettre fin à l'obstruction. C’est ce qu’affirme François Hollande dans son tweet « le 49.3 est une manière de freiner ou d’empêcher le débat parlementaire » . Très bien ! Par conséquent, l’utilisation de cet article par le Gouvernement empêche toutes délibérations menées par le Parlement dans l’exercice de son pouvoir de légiférer et de surveiller les actes du Gouvernement. Il restreint la légitimité du Parlement de légiférer, car cette procédure ne permet pas à l'Assemblée de parlementer et met en évidence le déséquilibre entre pouvoir exécutif et législatif. Cette disposition est perçue comme un trop-plein de pouvoir pour l’exécutif par rapport au législatif. Effectivement, le pouvoir législatif que dispose le Parlement est considérablement réduit par cette prérogative. Cet article permet d'une part de contraindre l'adoption d'un texte même si le Parlement se montre réticent sur celui-ci ; d'autre part, d'accélérer la procédure législative, et notamment de mettre fin à une éventuelle obstruction des parlementaires. Cependant, François Hollande qui avait fustigé le 9 février 2006, l'usage de l'article 49.3 de la Constitution par le gouvernement Villepin évoquant « un déni de démocratie ». Or, durant son mandat présidentiel, son Premier ministre de l’époque, Manuel Valls, avait annoncé le recours à l'article 49.3 pour faire passer en force la Loi Macron sans l'adoption par l'Assemblée nationale, qui quant à lui proposait en mai 2008 (très bien de faire le lien avec des illustrations) avec dix autres députés l'abrogation de l'article 49.3, sauf pour les textes budgétaires. Même si quelques années auparavant celui-ci souligne dans son tweet que cette procédure est en même temps très réductrice des droits du Parlement et des prérogatives qu’ils possèdent. De plus, cela permet au Gouvernement de faire adopter des lois sans qu’elles aient été votées, ni même débattues par l’Assemblée nationale, laquelle est ainsi privée de son droit d’amendement. C’est pourquoi beaucoup de responsables politiques y voient l’une des principales causes de l’affaiblissement du Parlement et le symbole de son déclin. En outre, l’une des craintes qui a inspiré les constituants de 1958, est de revivre les difficultés rencontrées par le pouvoir exécutif sous les IIIᵉ et IVᵉ Républiques. En effet, sous ces deux régimes, le Parlement était tout-puissant et les équipes gouvernementales avaient le plus grand mal à mener leur action en cas de fronde de leur majorité. Diverses dispositions ont donc été insérées dans la Constitution pour permettre au Gouvernement d’avoir une certaine maitrise de la procédure législative : c’est ce que l’on a appelé le parlementarisme rationalisé. Certes, sous la Ve République, s’est imposé le fait majoritaire qui garantit au Gouvernement une majorité parlementaire disciplinée. Dans ce type d’hypothèse, le recours à l’article 49.3 est censé être inutile. Mais son intérêt se manifeste lorsque le Gouvernement est confronté à une majorité fragile ou divisée. En effet, en pareille situation, cette procédure permet de passer outre les hostilités du Parlement à l’égard d’un projet de loi. En effet, faute de majorité absolue au Parlement, le socialiste Michel Rocard (1988-1991) a engagé à 28 reprises sa responsabilité via l'article 49.3 au début du second septennat de François Mitterrand. Quinze textes ont ainsi été adoptés, notamment la loi créant le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), la réforme du statut de la Régie Renault et la loi de programmation militaire 1990-1993. Ainsi, l’engagement de la responsabilité du Gouvernement sur le vote d’un texte permet de conclure des débats qui ne parviennent pas à aboutir parce que l’obstruction parlementaire paralyse la procédure législative. Si l’usage de cet article a l’avantage de mettre fin à l’obstruction et à la résistance parlementaire en plaçant les députés devant leurs responsabilités, il coupe court également aux débats et remet en cause la procédure législative. Par ailleurs, si l’utilisation de l’article 49.3 est tant redoutée et critiquée quant à ses conséquences anti-démocratiques, c’est qu’elle conduit à l’adoption systématique par l’Assemblée nationale du texte soumis, et ce, sans vote . Oui, vous avez raison, mais faites le lien avec le texte . Il existe donc bien un paradoxe à appeler « loi » un texte qui n’a pas été voté par les représentants du peuple. Ainsi, on permet à l'exécutif d'exercer un pouvoir parlementaire. Or, le principe même du régime mis en place en France est une séparation des pouvoirs, le Gouvernement se retrouvant responsable devant l'Assemblée nationale. Cependant, cet article permet à l'exécutif d'empiéter sur le rôle du législatif, ce qui est contraire au principe même de la séparation des pouvoirs. C’est pour cela que François Hollande insiste dans le tweet sur le fait que l’article 49.3 affaiblit le pouvoir du Parlement en conférant de plus en plus de pouvoir au Gouvernement . Très bien ! [ Transition ] Cependant, nous observerons que l’utilisation et l’impact du pouvoir consacré par l’article 49.3 de la Constitution est tout de même à relativiser. II. La rationalisation de l’utilisation et de l’impact du pouvoir consacré par l’article 49.3 de la Constitution Le titre est bien. [Chapô]  Les moyens d’actions du Parlement contre l’utilisation par le Premier ministre de l’article 49.3 de la Constitution (A) . Le rééquilibrage des pouvoirs exécutif et législatif par la révision constitutionnelle de 2008 avec un champ d’application réduit de cet article (B) . A) Les moyens d’actions du Parlement contre l’utilisation par le Premier ministre de l’article 49.3 de la Constitution Pour finir, le Parlement possède des moyens d’actions contre l’utilisation par le Premier ministre de l’article 49.3 de la Constitution. Comme le met en exergue François Hollande dans son tweet « nous poursuivrons le débat parlementaire » (l.1) (bien !!!) qui montre cette volonté et cette possibilité que possède l’Assemblée d’agir contre cette prérogative très importante que possède le Gouvernement. En effet, La Constitution française ne laisse pas l’Assemblée totalement démunie face à l’article 49 alinéa 3. Si l’article « engage la responsabilité du Gouvernement » , c’est que l’Assemblée peut s’y opposer en adoptant une motion de censure. C’est le principal moyen dont dispose le Parlement pour montrer sa désapprobation envers la politique du Gouvernement et le contraindre à démissionner, autrement dit pour témoigner de sa défiance envers le Gouvernement en place. Par conséquent, en cas de mise en œuvre de l’article 49.3, les députés peuvent déposer dans les vingt-quatre heures qui suivent la décision du Premier ministre une motion de censure dans les conditions classiques de l’article 49-2, à l’exception notable que la limitation du nombre de motion de censure qu’un député peut signer au cours d’une même session ne trouve pas à s’appliquer ici. Ainsi, cette procédure permet à l'Assemblée nationale d'engager la responsabilité politique du Gouvernement. Elle doit être signée par au moins 1/10 des députés, il faut donc recueillir au minimum 58 signatures. Un délai de quarante-huit heures est imposé entre le dépôt de la motion de censure et sa discussion dans l'hémicycle. Immédiatement après sa discussion vient l'étape du vote. Il faut actuellement deux cent quatre-vingt-sept voix afin que la motion de censure soit adoptée, mais en théorie, lorsqu’il n’y a pas de siège vacant à l’Assemblée nationale, il faut recueillir deux cent quatre-vingt-neuf. Si la motion de censure recueille la majorité, le Gouvernement doit immédiatement démissionner. Si la motion n’est pas adoptée, l’on se trouve dans la même situation que si aucune motion n’avait été déposée : le texte est considèré comme adopté. Ainsi, un texte de loi peut être considéré comme adopté par l’Assemblée nationale sans aucune discussion. Pour autant, le texte en question ne devient pas immédiatement une loi : il faut encore que le Sénat se prononce. La procédure parlementaire classique n’est ainsi pas close : navette, commission mixte paritaire. D’ailleurs, il est fréquemment arrivé que le Gouvernement utilise l’article 49.3 à plusieurs reprises dans la même procédure, et notamment lorsque le dernier mot est donné à l’Assemblée nationale. L’adoption du texte par les députés sans que ces derniers aient eu à se prononcer apparait comme la contrepartie du risque pris par le Premier ministre. Certes, ce dernier met en danger son gouvernement, mais il en retire un profit non négligeable : l’adoption rapide de son texte. Par conséquent, il appartient alors à l’Assemblée nationale de choisir entre le renvoi du Gouvernement et l’adoption implicite du texte. Cependant, dans l'histoire de la Ve République, sur la centaine de motions de censure déposée, une seule a été votée et a entrainé le renversement d’un gouvernement. C’était le cas du gouvernement de Georges Pompidou le 5 octobre 1962. La majorité parlementaire souhaitait marquer sa désapprobation envers le Président de la République, le général de Gaulle, et sa réforme introduisant l'élection du Président de la République au suffrage universel direct. En outre, même si le texte est adopté à la suite du rejet des motions de censure, celui-ci n’est pas promulgué. Comme en témoigne l’actualité, Elisabeth Borne a pris la décision de recourir à l’article 49.3 et de mettre en jeu la responsabilité de son gouvernement pour faire adopter l’impopulaire réforme des retraites, faute d’une majorité suffisante chez les députés. En effet, deux motions de censure ont été déposées : une par le RN et l’autre par le groupe Liot qui a été voté le 20 mars dernier et a été rejeté à neuf voix près, le texte est donc adopté. Si la réforme des retraites est adoptée, elle n’est pas encore promulguée. Les parlementaires de gauche ont d’ores et déjà annoncé une saisine du Conseil constitutionnel sur ce projet de loi. Le chef de l’État devra attendre la décision des sages avant de promulguer la loi et donc la rendre applicable. Le Conseil constitutionnel tient donc aussi un rôle important afin de préserver la Constitution française, l'institution a pour mission de contrôler la conformité des lois à la Constitution. Il peut censurer certaines dispositions d’un texte adopté de force par l’article 49.3 ainsi que de le déclarer inconstitutionnel. Ainsi, l’utilisation de l’article 49.3 de la Constitution est tout de même à relativiser, car il existe des moyens afin de poursuivre le débat parlementaire, pour éviter l’adoption ou la promulgation de la loi. Par ailleurs, il existe également le référendum d'initiative partagée (RIP) qui s'est ajouté tardivement aux modalités de référendum prévues par la Constitution. Les parlementaires peuvent provoquer un référendum, avec le soutien d'une partie des électeurs, sans passer par un vote majoritaire au Parlement. Néanmoins, ses modalités de mise en œuvre sont très complexes. Par exemple, pour permettre l'organisation d'un référendum, il est nécessaire de recueillir le soutien de 10 % du corps électoral, soit 4,8 millions de signatures environ. À ce jour, aucun RIP n'a pu être organisé. Entré en vigueur le 1er janvier 2015, le référendum d’initiative partagée est prévu par la révision constitutionnelle de 2008. Cette nouvelle disposition permet à un cinquième des membres du Parlement, soutenu par un dixième du corps électoral, de soumettre une proposition de loi au référendum. Cependant, nous constaterons le rééquilibrage des pouvoirs exécutif et législatif par la révision constitutionnelle de 2008 opéré par Nicolas Sarkozy, avec un champ d’application encadré de cet article. Les trois derniers paragraphes sont OK, mais vous vous éloignez un peu du sujet et du texte. B) Le rééquilibrage des pouvoirs exécutif et législatif par la révision constitutionnelle de 2008 avec un champ d’application réduit de cet article Titre alambiqué. En outre, la révision constitutionnelle de 2008 a permis le rééquilibrage des pouvoirs exécutif et législatif avec la réduction du champ d’application de cet article. Effectivement, les propos de François Hollande dans son tweet en 2006 sont à relativiser quand il affirme « le 49.3 est une brutalité » (l.1), car l’usage de l’article 49.3 a évolué depuis l’entrée en vigueur de la loi de révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, ce pouvoir est assez strictement encadré. Avant la révision constitutionnelle de 2008, cet article constitutionnel pouvait être utilisé à volonté par le Gouvernement pour différents textes de loi sans réelle restriction comme l’a mis en évidence dans son tweet l’ancien président de la République François Hollande. Comme en témoigne le record détenu par Michel Rocard au moment où l’usage du 49.3 n’était pas limité, à l’époque minoritaire à l’Assemblée, qui fit usage du 49 alinéa 3 à vingt-quatre reprises durant ses trois années en tant que Premier ministre de François Mitterrand, entre 1988 et 1991. En effet, depuis longtemps, on avait constaté qu’un usage fréquent de l’article 49.3 de la Constitution pouvait empêcher l’Assemblée nationale de jouer pleinement son rôle dans la législation et on a donc chercher un moyen pour y remédier. C’est ainsi que le comité Balladur avait proposé de limiter le quarante-neuf-trois « aux seules lois de finances et lois de financement de la sécurité sociale » parce qu’il s’agissait, selon lui, « des textes les plus essentiels à l’action du Gouvernement ». C’est donc à la suite d’un amendement proposé par l’Assemblée nationale que cet encadrement a été un peu assoupli pour permettre au Premier ministre de recourir à cette procédure « pour un autre projet ou proposition de loi par session ». Ainsi, sans supprimer le recours à l'article 49, alinéa 3, la révision constitutionnelle de 2008 tente d'en limiter l'usage. Désormais, à l'exception des projets de loi de finances et de financement de la sécurité sociale, le Gouvernement ne peut recourir à cette procédure qu'une fois par session. Par conséquent, deux ans après la déclaration de François Hollande sur l’article 49.3, en 2008 le Président de la République à ce moment-là, Nicolas Sarkozy, a engagé cette révision constitutionnelle de 2008 qui a profondément modifié les règles de parlementarisme rationalisé afin de rééquilibrer les pouvoirs au profit du Parlement. Le Premier ministre a perdu une prérogative importante : celle de pouvoir engager la responsabilité du Gouvernement sur n’importe quel projet de loi à n’importe quel moment. Cela pourrait être gênant si le Gouvernement ne disposait pas du soutien d’une majorité absolue de députes, comme ce fut le cas sous la neuvième législature (1988-1993). Durant cette période, il est arrivé qu’entre octobre et juin, le Premier ministre mette en œuvre le quarante-neuf-trois à propos de trois ou même quatre textes différents, qui n’étaient ni des projets de loi de finances, ni des projets de loi de financement de la sécurité sociale. Mais, d’une part, lors des cinquante dernières années écoulées, la situation d’un gouvernement ne disposant pas du soutien d’une majorité absolue à l’Assemblée nationale est relativement peu fréquente sous la Ve République. Dans les autres cas, c’est-à-dire lorsque la majorité est disciplinée et relativement homogène, le Premier ministre n’a pas besoin, sauf exception, d’engager la responsabilité de son gouvernement. C’est ainsi que ni Lionel Jospin de 1997 à 2002, ni François Fillon, de 2007 à 2012, ni Jean-Marc Ayrault de 2012 à 2014 n’ont fait usage de l’article 49.3. Concrètement, alors que par le passé l’article 49.3 pouvait être utilisé autant de fois que le Gouvernement le souhaitait, désormais il ne peut plus l’être que s’agissant de deux types de textes déterminés et s’agissant d’un texte au choix du Gouvernement. La limitation de la marge de manœuvre du Gouvernement est manifeste. Elle illustre la tentative des constituants de 2008 de rééquilibrer les rapports entre les pouvoirs exécutif et législatif. L’un des objectifs de la révision constitutionnelle de 2008 était de rééquilibrer le rapport de force entre pouvoir exécutif et pouvoir législatif. En effet, le texte constitutionnel originel et la pratique qui en avait résulté, avaiet largement contribué à assurer une large domination du Gouvernement sur le Parlement. De facto, diverses dispositions ont donc été adoptées en 2008 pour tenter de redonner toute sa place au Parlement. Le recours à la procédure de l’article 49 alinéa 3 « qui permet au Gouvernement de faire adopter un texte sans vote est limité. Hors projet de loi de finances et projet de loi de financement de la sécurité sociale, le Premier ministre ne peut engager la responsabilité du Gouvernement que sur un seul texte (projet ou proposition de loi) par session parlementaire ». En d’autres termes, le recours à cette procédure n’est plus abondant, la préférence est donnée au débat législatif. Ce sont de nouvelles dispositions en faveur du Parlement tendant à le rééquilibrer face au Gouvernement. Par cette réforme constitutionnelle, le Parlement est plus fort symboliquement et dans sa pratique mais est toutefois confronté à une pratique institutionnelle du Gouvernement persistante. Ainsi, la déclaration de François Hollande sur le 49.3 est à relativiser, car l’article 49 alinéa 3 a été réformé depuis que celui-ci s’est exprimé, tentant de rééquilibrer les deux pouvoirs et de réaffirmer le rôle du Parlement . Bien de faire le lien avec le texte ! De plus, lors de son mandat présidentiel, son Premier ministre Manuel Valls n’a pas hésité à utiliser cette procédure afin de faire adopter des lois particulièrement controversées.

Cours de droit > Cours de Procédure Civile Voici un exemple commentaire composé de deux arrêts portant sur la procédure civile : Cass., civ. 2e , 16 décembre 2016 et Cass., civ. 2e , 30 janvier 2020, qui a obtenu une note de 16/20. Il y sera traité la suspension de la péremption d’instance ainsi que la radiation ultérieure à la suspension de la péremption. Sommaire I. La suspension de la péremption d’instance A) La péremption d’instance conforme au droit à un procès équitable B) Le délai de péremption suspendu par la fixation de la date des plaidoiries II. La radiation ultérieure à la suspension de la péremption A) La nécessité d’une affaire en état d’être jugée B) Le point de départ du délai de péremption N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Par trois arrêts rendus par sa deuxième chambre civile en date du 16 décembre 2016 (n°15-27.917 et n°15-26.083) et du 30 janvier 2020 (n°18-25.012), la Cour de cassation donne des indications sur la suspension du délai de péremption de l’instance. Dans l’arrêt rendu le 16 décembre 2016 (n°15-27.917) – arrêt n°1 – , Monsieur X et Madame Y sont parties à un litige les opposant à la société P21 – Maisons Guillaume. Après un appel formé par la société, les parties ont conclu les 24 octobre 2012 et 28 août 2012. Le 25 octobre 2014, la cour d’appel prononce la péremption de l’instance : l’instance est donc éteinte. La société forme alors un pourvoi au motif que la cour d’appel a violé les articles 6§1 de la Convention de sauvegarde de droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CESDH), 382, 908, 909 et 912 du Code de procédure civile. En effet, la cour d’appel considère que les parties au litige doivent accomplir les diligences utiles à la poursuite de leur instance en sollicitant la fixation d’une date de plaidoiries. La mention « à fixer » émanant du greffe de la juridiction ne dispense donc pas les parties d’accomplir de telles diligences. Or, selon le requérant au pourvoi, il appartient au conseiller de la mise en état (CME) de fixer la date de la clôture et celle des plaidoiries ou de solliciter un nouvel échange des écrits lorsque les parties ont déposé et communiqué leurs écritures. Ainsi, il revient au CME de « prendre l’initiative de la progression de l’instance » : en conséquence, « la procédure échappe à la maîtrise des parties ». Dans l’arrêt rendu le 16 décembre 2016 (n°15-26.083) – arrêt n°2 – , un litige oppose la société Levo Ag Wolhen à la société Invacare Poirier. La première société interjette appel et les parties forment leurs conclusions. Le 22 février 2013, le CME avise les parties de la date de la clôture de l’instruction (19 février 2015) et de la date de l’audience de plaidoiries (16 avril 2015). Cependant, la seconde société soulève la péremption de l’instance le 19 février 2015 lors de la clôture de l’instruction, péremption d’instance que la cour d’appel prononce au 20 décembre 2014. Pour se prononcer ainsi, la cour d’appel relève que l’information donnée aux parties de la date de la clôture de l’instance ne dispense pas les parties d’accomplir des diligences procédurales. Or, rien ne permettait d’indiquer que l’affaire était en état d’être jugée, avant la date de la clôture de l’instance (qui est postérieure à la date de péremption). Ainsi, la péremption est acquise. Un pourvoi est alors formé. Dans l’arrêt du 30 janvier 2020 – arrêt n°3 – , un litige oppose Monsieur L. à son bailleur, la société CDC habitat devant le juge de l’exécution d’un tribunal de grande instance (TGI). Il faut noter que les TGI et les tribunaux d’instance (TI) ont désormais fusionné : on parle de tribunal judiciaire (TJ). Le jugement déboute le locataire de ses demandes. Il interjette alors appel. En application de l’article 47 du CPC, l’affaire est renvoyée à une autre cour d’appel dont le greffe invite les parties à poursuivre l’instance et à se constituer dans le délai d’un mois. Ces diligences n’ayant pas été effectuées par les parties, la radiation de l’affaire est prononcée le 4 décembre 2013. L’affaire sera réinscrite au rôle le 11 décembre 2013. Le 23 décembre 2013, les parties sont avisées de la fixation de l’audience au 6 novembre 2014. Mais, l’affaire est à nouveau radiée le 23 octobre 2014. L’appelant sollicite le rétablissement de l’affaire après s’être constitué avocat le 13 octobre 2016. La cour d’appel prononce l’acquisition du délai de péremption et ainsi, l’extinction de l’instance d’appel car entre le 11 décembre 2013 et le 13 octobre 2016, aucune diligence des parties n’est intervenue. Or, selon le requérant au pourvoi, le délai de péremption est suspendu à compter de la fixation de la date des débats. Ainsi, les parties n’ont plus à accomplir de diligences de nature à faire progresser l’instance. De plus, la radiation de l’affaire constitue le point de départ d’un nouveau délai de deux ans qui n’était pas expiré en l’espèce. Les parties à un litige sont-elles tenues d’accomplir des diligences de nature à faire progresser l’instance lorsque la date des débats a été fixée par le juge ? La fixation de l’affaire suspend-elle le délai de péremption ? A cette dernière question, la Cour de cassation répond par la positive. En conséquence, elle rejette le pourvoi dans l’arrêt n°1 et casse et annule les arrêts n°2 et n°3. En effet, lorsque l’affaire a été fixée, c’est-à-dire lorsque la date des débats a été fixée par le juge, le délai de péremption est suspendu : les parties n’ont plus à accomplir de diligences de nature à faire progresser l’affaire. En outre, il faut noter qu’une radiation ultérieure à la suspension du délai de péremption fait courir un nouveau délai de deux ans. Le délai de la péremption d’instance peut être suspendu (I). Cependant, un nouveau délai de deux ans courra lorsqu’une radiation ultérieure aura été prononcée par le juge (II). I. La suspension de la péremption d’instance La péremption d’instance est conforme à l’exigence de procès équitable posé par l’article 6§1 de la CESDH (A) . Son délai est suspendu lorsque la date de l’audience de plaidoiries a été fixée par le juge (B). A) La péremption d’instance conforme au droit à un procès équitable Les arrêts rendus le 16 décembre 2016 (n°15-26.083) et le 30 janvier 2020 ont pour visa les article 2 et 386 du Code de procédure civile (CPC). Le premier dispose que « les parties conduisent l’instance sous les charges qui leur incombent. Il leur appartient d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis » ; le second énonce que « l’instance est périmée lorsque aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans ». Ainsi, la péremption emporte l’extinction de l’instance « sans qu’on puisse jamais opposer aucun des actes de la procédure périmée ou s’en prévaloir » en vertu de l’article 389. Selon Y. Desdevises, la péremption d’instance constitue « un anéantissement de l’instance, par suite de l’inaction des plaideurs ». La question se pose alors de savoir ce qu’est une « diligence ». Le Lexique des termes juridiques (Dalloz) pose la définition suivante : « dans le langage du Palais, faire ses diligences, c’est accomplir les actes de procédure (constitution d’avocat, conclusions…) selon les formes et dans les délais requis sous peine, selon les cas, de caducité de la citation, de radiation de l’affaire, de jugement par défaut ». Il s’agit d’une impulsion processuelle. En outre, une diligence doit manifester la volonté des parties de poursuivre l’instance. Dans l’arrêt du 16 décembre 2016 (n°15-27.917), la Cour parle « d’initiative pour faire avancer l’instance ou obtenir une fixation ». En définitive, les diligences doivent être « de nature à faire progresser l’instance » ou être « de nature à accélérer le déroulement de l’instance ». Pour que la question de la péremption se pose, il faut que les parties soient tenues d’effectuer des diligences. En effet, lorsque les parties n’ont plus aucune diligence à effectuer – et en conséquence, que la direction du procès leur échappe –, la péremption ne peut leur être opposée (Cass., civ. 3e , 26 janvier 2011, n°09-71.734). Le délai de péremption est de deux ans et il court à compter de la dernière diligence effectuée par l’une des parties. Dans l’arrêt du 16 décembre 2016 (n°15-27.917), le requérant relève une violation de l’article 6§1 de la CESDH. Cet article concerne le droit à un procès équitable et dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, […] des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil […] ». La Cour de cassation répond que « la péremption de l’instance […] ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit à un procès équitable ». En effet, la péremption d’instance a pour dessein de « garantir une bonne administration de la justice et de sécurité juridique afin que l’instance s’achève dans un délai raisonnable ». Il s’agit donc d’un but légitime qui s’accomplit par le biais de la sanction de « l’absence de diligences des parties en vue de voir aboutir le jugement de l’affaire ». La Cour de cassation reprend cet argument dans un avis n°17002 rendu le 9 janvier 2017. Cela s’explique notamment par le fait que le procès civil est la chose des parties. Notons également que la péremption a pour but de désengorger les rôles des tribunaux. B) Le délai de péremption suspendu par la fixation de la date des plaidoiries Ces trois arrêts posent le même principe : le délai de péremption est suspendu lorsque l’affaire est fixée, c’est-à-dire lorsque la date d’audience des plaidoiries a été fixée par le juge. Ce principe découle d’une jurisprudence constante comme le montrent les nombreux arrêts en la matière (Cass., civ. 2e , 12 juin 2003, n°01-14.488 ; Cass., civ. 2e , 28 juin 2006, n°04-17.992). Il faut noter qu’avant un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation considérait que « l’indication donnée aux parties, avant la clôture de l’instruction, d’une date d’audience ne les dispense pas d’accomplir des diligences propres à manifester leur volonté de voir aboutir l’instance » (Cass., civ. 2e , 15 mars 1989 n°87-20.274 ; Cass., civ. 2e , 9 novembre 2000, n°97-10.492). Cette jurisprudence n’est donc plus d’actualité. En conséquence, comme le montre expressément l’arrêt n°1, lorsque le conseiller de la mise en état (CME) n’a pas fixé la date des plaidoiries, le délai de péremption n’est pas suspendu, quand bien même les parties auraient communiqué leurs conclusions et pièces. Attention, la mention « à fixer » sur le dossier de l’affaire, apposée par le greffe, « attest[e] simplement du dépôt des écritures des parties dans les délais d’échange initiaux », ce qui ne dispense les parties d’accomplir les diligences nécessaires à la progression de l’instance. Il en résulte qu’en l’absence de fixation des plaidoiries, les parties sont tenues de faire avancer l’instance par le biais de l’accomplissement de diligences. La question se pose alors de savoir quelles sont de telles diligences puisque les parties ont déjà procédé aux échanges de pièces et de conclusions. Pour que le délai de péremption soit suspendu, il faut que la date des débats soit fixée, ce qui, en vertu de l’article 912 du Code de procédure civile, incombe au CME qui doit fixer la date de la clôture et celle des plaidoiries dans le délai de quinze jours suivant l’expiration des délais pour conclure et communiquer les pièces. Cependant, il semblerait que lorsque le CME ne respecte pas cette obligation, les parties doivent former une demande de fixation de l’affaire. Selon les auteurs C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, « la Cour de cassation contraint ainsi les parties à rappeler elles-mêmes à l’ordre le conseiller de la mise en état en sollicitant une fixation qui ne vient pas, faute de quoi ce sont elles qui subiront la sanction de l’extinction de l’instance, à raison d’une carence qui ne provient pourtant pas d’elles mais de l’institution judiciaire ». Pourtant, il faut rappeler que l’instance n’est périmée qu’en cas de carence des parties lorsque celles-ci sont tenues à des diligences de nature à faire avancer l’affaire, et non en cas de carence des organes procéduraux. En effet, la Cour de cassation énonce que « la péremption d’instance a pour objet de sanctionner le défaut de diligence des parties » (Cass., com., 7 juillet 2009, n°07-14.455). La Cour de cassation a considéré que « les demandes de fixation de l’affaire ne dispensent pas les parties d’accomplir les diligences propres à éviter la péremption de l’instance » (Cass., civ. 2e , 12 juin 2003, n°01-14.488). Ainsi, la demande de fixation de l’affaire ne permet pas de suspendre le délai de péremption. La question se pose alors de savoir si la demande d’une fixation de l’affaire portée par une partie constitue ou non une diligence de nature à interrompre la péremption. La réponse semble positive. En effet, la Cour relève que « les parties [n’ont] pas d’autre diligence à accomplir après une ordonnance de radiation que de demander la fixation de l’affaire pour interrompre le délai de péremption » (Cass., civ. 2e , 2 juin 2016, n°15-17.354). La Haute juridiction indique que la demande de la fixation de l’affaire pour être plaidée, formée par la partie appelante ne suspend pas le délai de péremption de l’instance, mais l’interrompt (Cass., civ. 2e , 1er février 2018, n°16-17.618). En définitive, la demande de fixation des permet d’interrompre le délai de péremption : un nouveau délai de deux ans court alors, à compter de cette demande. Cependant, seule la fixation de l’audience de plaidoiries ou l’établissement d’un calendrier des échanges (avis n°17002 du 9 janvier 2017) permet de suspendre la péremption lorsque « les parties [n’ont] plus à accomplir de diligences de nature à faire progresser l’instance » (Cass., civ. 2e , 16 décembre 2016, n°15-26.083). La péremption ne peut donc plus être opposée aux parties. Si, après une telle suspension de la péremption, une radiation est prononcée par le juge, un nouveau délai commencera à courir. Les parties devront donc à nouveau effectuer des diligences de nature à faire avancer l’affaire. II. La radiation ultérieure à la suspension de la péremption Il semblerait que les parties soient dispensées d’accomplir des diligences de nature à faire progresser l’affaire lorsque la date des plaidoiries a été fixée par le juge, à condition toutefois que l’affaire soit en état d’être jugée (A). La radiation ultérieure à une telle suspension fait courir un nouveau délai de deux ans (B). A) La nécessité d’une affaire en état d’être jugée Seule la date de fixation des débats par le CME permet de suspendre le délai de péremption. Ainsi, tant que la date des plaidoiries n’a pas été fixée, les parties restent tenues d’effectuer des diligences procédurales. Il faut noter que la solution est identique devant le juge de la mise en état (JME). En effet, lorsque le JME, qui est le pendant du CME devant le tribunal judiciaire, a fixé la date de l’audience de plaidoiries, la péremption ne peut plus être opposée aux parties (Cass., civ. 2e , 12 février 2004, n°01-17.565). La solution est constante (Cass., civ. 2e , 23 septembre 2010, n°09-17.776). La question se pose de savoir si les parties sont dispensées d’effectuer des diligences à compter de la fixation de l’audience de plaidoirie car l’affaire est en état d’être jugée ou en raison de la fixation de la date des débats. Si les parties ne sont plus tenues à des diligences en raison du fait que l’affaire est en état d’être jugée au moment de la fixation de la date des débats, cela signifierait que dans le cas contraire, c’est-à-dire lorsque l’affaire n’est pas en état d’être jugée lors de la fixation de l’audience de plaidoirie, les parties seraient toujours tenues d’effectuer des diligences de nature à faire progresser l’affaire. Cela aurait donc une conséquence sur le délai de péremption lui-même. Il semblerait que la question ne soit pas tranchée clairement. En effet, dans l’arrêt du 23 septembre 2010 précité, la Cour de cassation pose que « le juge de la mise en état avait constaté que l’affaire était en état à la date à laquelle elle avait reçu fixation pour être plaidée de sorte qu’aucune diligence n’incombait aux parties avant la date fixée pour l’audience ». Elle avait antérieurement posé le même principe dans l’arrêt précité du 12 février 2004. Ainsi, il semblerait que dans ces deux espèces, l’affaire était en état d’être jugée au moment de la fixation de l’affaire. En conséquence, les parties n’étaient plus tenues à des diligences. A l’inverse, en indiquant que « à compter de la fixation […] de la date des débats, les parties n’avaient plus à accomplir de diligences de nature à faire progresser l’instance » (Cass., civ. 2e , 16 décembre 2016, n°15-26.083), il est possible de considérer que les parties n’ont plus à effectuer de diligences en raison de la fixation de la date des plaidoiries. Cependant, N. Fricero écrit que « la solution issue de l’arrêt du 16 décembre 2016 est […] fondée sur l’idée que l’affaire est présumée être en état d’être jugée dès lors que le juge ou le conseiller de la mise en état a décidé de la date de sa fixation, même si cette dernière est très éloignée ». Ce raisonnement repose sur les articles 912 et 799 alinéa 1er du Code de procédure civile. La question n’est pas toutefois tranchée expressément par la Cour de cassation. Pour compliquer encore les choses, dans son arrêt rendu le 30 décembre 2020, la Cour mentionne « l’absence de possibilité pour les parties d’accomplir des diligences de nature à accélérer le déroulement de l’instance ». Elle ne parle pas ici de « diligences de nature à faire progresser l’instance », comme elle le faisait auparavant. La Haute juridiction ne précise toutefois pas ce qu’il faut entendre par de telles diligences, ni leur champ d’application. En cas de radiation ultérieure à la suspension de la péremption, un nouveau délai de deux ans commence à courir. B) Le point de départ du délai de péremption L’arrêt rendu le 30 janvier 2020 pose que « lorsque l’affaire fait ultérieurement l’objet d’une radiation, un nouveau délai de deux ans commence à courir ». Ainsi, la péremption n’est plus suspendue par la date de fixation des débats. Cela semble s’expliquer par le fait que la radiation sanctionne le défaut de diligence des parties. En effet, en vertu de l’article 381 du Code de procédure civile, « la radiation sanctionne dans les conditions de la loi le défaut de diligence des parties. Elle emporte suppression de l’affaire du rang des affaires en cours ». Ainsi, si la radiation sanctionne les parties pour leur inaction, cela signifie qu’elles sont tenues d’effectuer des diligences. En conséquence, il est fort probable que l’affaire ne soit pas en état d’être jugée. Il paraît donc logique que le délai de péremption ne soit plus suspendu, bien que la date de l’audience des plaidoiries soit fixée. S’agissant du point de départ de ce délai de péremption, devant la Cour de cassation, « le délai de péremption court à compter de la notification de la décision ordonnant la radiation. Il est interrompu par un acte manifestant sans équivoque la volonté d’exécuter ». Avant la création de cet article 1 009-2 en 1999, la Cour de cassation avait déjà posé que « la décision qui ordonne le retrait du rôle fait courir le délai de péremption, au regard des diligences incombant alors au demandeur pour obtenir la réinscription de l’affaire » (Cass., civ. 3e , 20 janvier 1999, n°94-12.652). Ainsi, les diligences procédurales susceptibles d’interrompre le délai de péremption sont une demande de réenrôlement. La question s’est également posée du point de départ du délai de péremption devant la cour d’appel. Il a été envisagé par les auteurs que la même solution soit étendue à cette procédure, ce qui n’a toutefois pas été le cas. En effet, la Haute juridiction énonce « qu’en l’absence de dispositions similaires à celles applicables devant la Cour de cassation, l’ordonnance prononçant la radiation de l’affaire en application de l’article 526 du Code de procédure civile, comme sa notification n’avaient pas pour effet d’interrompre le délai de péremption ». Ainsi, la radiation de l’affaire n’interrompt pas le délai de péremption. Cependant, l’article 524 du CPC dispose désormais à son alinéa 7 que « le délai de péremption court à compter de la notification de la décision ordonnant la radiation. Il est interrompu par un acte manifestant sans équivoque la volonté d’exécuter ». On retrouve donc la même solution que pour la Cour de cassation. En conséquence, si en première instance, la radiation de l’affaire n’interrompt pas le délai de péremption, il n’en est pas de même en appel ou en cassation. En première instance, la radiation n’emporte pas interruption du délai de péremption car les parties restent tenues à des diligences. Lorsque le délai de péremption a été suspendu par la fixation de l’audience de plaidoiries, ce délai est susceptible de courir à nouveau en raison de certaines circonstances. C’est notamment le cas lorsque l’affaire est radiée ou retirée du rôle, ou encore, lorsque l’ordonnance de clôture a été révoquée. En effet, les parties sont à nouveau tenues d’accomplir certaines diligences, ce qui explique la radiation de l’affaire, le retrait du rôle ou l’ordonnance de révocation. La Cour de cassation relève que, lorsque l’affaire est en état d’être jugée et que la date des plaidoiries a été fixée par le juge de la mise en état, le délai de péremption est suspendu. Cependant, « un nouveau délai de péremption avait commencé à courir à compter de la révocation de la clôture ». (Cass., civ. 2e , 28 juin 2006, n°04-17.992). En outre, « le cours de la péremption est suspendu en l’absence de possibilité pour les parties d’accomplir des diligences de nature à faire progresser l’instance à compter de la date de la fixation de l’affaire pour être plaidée pour un temps qui s’achève lorsque le retrait du rôle demandé par les parties est ordonné par le juge, date à partir de laquelle un nouveau délai de deux ans commence à courir » (Cass., civ. 2e , 15 mai 2014, n°13-17.294). Il faut noter qu’en cas de sursis à statuer suivi d’une décision de retrait, la solution n’est pas la même. En effet, selon la Cour de cassation, le sursis à statuer a interrompu le délai de péremption. Lorsqu’une ordonnance de retrait du rôle est prononcée par la suite, ce délai n’est pas impacté (Cass., civ. 2e , 18 décembre 2008). Méline Ferrand

Cours de droit > Cours de Droit des Contrats et des Obligations contractuelles Voici un exemple de commentaire d'article en droit des obligations contractuelles portant sur la détermination et la désignation du prix par les deux parties au sein d’un contrat de vente. Le texte étudié est l'article 1591 du Code civil relatif à la désignation du prix (vente). Cette copie a obtenu la note de 14,5/20. Sommaire : I. La détermination et la désignation du prix du bien objet de la vente A) Les caractéristiques du prix de vente comme condition au contrat B) Une détermination inter partes corollaire du principe du consensualisme II. Les effets juridiques controversés de l'article 1591 du Code civil A) Les sanctions prévues pour l'indétermination du prix de vente par les parties B) Les controverses naissantes quant au champ d'application de cet article N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Appréciation générale : il y a de nombreuses idées, le texte en commenté, l'essentiel des idées attendues y sont et il y a des fondements juridiques. Mais, les titres sont à revoir (simplifier) et le contenu est tellement dense qu'il est parfois difficile de suivre / comprendre, ce qui est dommage. » Sujet : Commentaire de l'article 1591 du Code civil [ Accroche ] Selon POTHIER, la fixation unilatérale du prix est prohibée. Elle doit donc se faire par le biais du consensualisme, autrement dit les deux parties déterminent et désignent le prix au sein d'un contrat de vente. C'est le régime général qui est disposé par l'article 1591 du Code civil. « Nuancez quelque part avec les articles 1164 et 1165 du Code civil. » [Contextualisation juridique] (« Bien sur la contextualisation juridiques ») Cet article se situe au sein du Livre III du Code civil « Des différentes manières dont on acquiert la propriété » regroupant les articles 711 à 2278 ; mais plus particulièrement dans le titre VI – De la vente, au chapitre 1er intitulé « De la nature et de la forme de la vente » comprenant les articles 1582 à 1593 de ce Code de 1804. Effectivement, l'article s'ancre dans le droit positif français par la création d'une loi n°1804-03-06 promulguée le 16 mars 1804. Pourtant, l'article qui lui succède à fait l'objet d'une modification par la loi n°2019-744 du 19 juillet en son article 37 quant à l'estimation du prix par un tiers. L'article 1591 du Code civil a juridiquement une valeur législative, se trouvant au deçà de la Constitution du 4 octobre 1958 et des normes internationales mais au-dessus des actes administratifs, règlements et ordonnances comme le schématise la pyramide du théoricien Hans KELSEN. « OK, mais cette mention n'apporte rien pour votre commentaire ? À mon avis, elle est inutile. » Le contexte juridique actuel étant propice à la protection de la partie faible au contrat, autrement dit l'acheteur , (« L'acheteur n'est pas toujours la partie fiable. Et justifiez ce "contexte" propice avec des fondements juridiques. ») cela mène à des normes et des jurisprudences favorables (« N'affirmez pas, donnez les éléments. ») à l'encadrement des échanges économiques afin de veiller à la meilleure équité possible. Cependant, un prix trop dérisoire au contrat de vente serait préjudiciable au vendeur. (« Oui, OK et on a justement 1169 du Code civil. ») Néanmoins, la vente étant un contrat consensuel, et « qui dit contractuel dit juste » selon Alfred FOUILLÉ, cela voudrait dire que les parties se trouveraient sur un pied d'égalité puisqu'elles décident réciproquement des termes du contrats . (« Oui, faites le lien avec la liberté contracatuelle de l'article 1102 du Code civil. ») En l'occurrence, les cocontractants pour rendre la vente parfaite, doivent déterminer et désigner le prix , (« Oui, citez l'article 1583 du Code civil. ») mais il faut précisément en définir ces termes. Cependant, si le contrat est présumé juste, il n'est pas obligatoire que le prix soit considéré comme tel. [Définitions des termes juridiques] Le prix de vente est la contrepartie dû par l'acquéreur au vendeur en échange de la propriété de la chose objet de la vente. Il se doit d'être réel et sérieux, cela prohibe donc les prix vils et dérisoires qui sont des prix très bas ou inexistants. En effet, en cas d'absence de prix, une requalification en donation sera possible, ou même une nullité du contrat. De plus, le prix de vente doit être déterminé et désigné par les parties, c'est là où réside toute l'essence de cet article ; on admet alors l’obligation de l'existence d'un prix, et la convenance du montant, ce dernier devant être le versement d'une somme d'argent. Cependant, le prix à l'article 1591 correspond-il à l'objet de la vente ou comprend-il également les frais accessoires liés à la vente comme ce pourrait être le cas des frais d'acte ? « OK intéressant, ce sont des éléments qui doivent aller dans les développements, vous êtes déjà dans le commentaire et plus dans la présentation de l'article. Ne mélangez pas toute les étapes. » De plus, à la lecture première de l'article, on peut d'ores et déjà se demander si le prix doit immédiatement être chiffré au sein du contrat de vente, ou s'il doit simplement être déterminé, donc fixé par référence. L'essence même de l'article 1591 connaît alors une portée très large puisqu'un arrêt de 2007 vient clarifier les choses. En effet, il n'impose pas que l'acte porte en lui-même indication du prix, mais seulement que ce prix soit déterminable (3e civ., 26 septembre 2007). « Oui, et c'est même consacré en droit commun des contrats (v. art. 1163 du Code civil). » [ Problématique ] Il est alors nécessaire de se questionner quant aux limites du champ d'application de l'article 1591 et l'importance de sa substance. « OK intéressant mais l'idée de "l'importance de sa substance" n'est pas claire. Simplifiez. » [ Annonce de plan ] Le prix dans son entièreté juridique (« qu'est ce que c'est ?») devra être considéré notamment quant à sa détermination et sa désignation comme l'exige l'article 1591 du Code civil (I) , avant d'apprécier ses sanctions et ses controverses quant à son application parfois restrictive (II) . I. La détermination et la désignation du prix du bien objet de la vente « Le titre manque de qualification, je ne vois pas ce que vous allez commenter. Évitez les "et" qui traduisent deux idées. Or, un titre = une idée. » [ Chapô ] Le prix de vente défini au sein de l'article 1591 du Code civil engendre un régime général de fixation du prix . (« Précisez en matière de vente ») Cependant, plusieurs exceptions y dérogent quant à la qualification du prix (A) , de plus que le prix n'est pas obligatoirement choisi par les parties ce qui fait naître une nouvelle dérogation à l'article (B) . A) Les caractéristiques du prix de vente comme condition au contrat « OK. » L'article 1591 du Code civil, inséré dans le Livre III du Code civil , (« Inutile de le redire ») énonce ainsi que « le prix de vente doit être déterminé et désigné » par les cocontractants. Le prix de vente est de ce fait l 'essence même de l'article , (« Qu'est-ce qu'une essence ? ») encore faut-il déceler à quoi il correspond. En effet, ce prix dans sa définition juridique se réfère au versement qu'opère l'acheteur en contrepartie d’un bien ou d'un service du vendeur. (« OK. ») Au sein de ce même Livre, plus précisément du même chapitre du Code civil, le prix est perçu comme un élément essentiel à la conclusion du contrat de vente. S''il n'est pas déterminé alors la vente pourra être frappée de nullité . (« Fondement ? ») C'est effectivement le régime que pose l'article 1589, puisqu'une promesse de vente vaut vente, uniquement s'il y a la présence de « consentement réciproque des deux parties sur la chose et le prix ». (« Non, il ne dit pas que la vente est nulle. Il dit que la promesse de vente ne vaut pas vente dans ce cas. Attention aux raccourcis rapides. ») Le prix doit alors figurer lors de l'échange de consentement, et il est précisé que ce dernier doit être consenti par les « les deux parties ». Cet article pose alors le régime général du contrat de vente, et donc l'article 1591 qui chronologiquement arrive à la suite, précise juridiquement que ce consentement doit faire du prix un élément essentiel déterminé. « Pas clair du tout. En quoi l'article 1589 pose-t-il le régime général du contrat de vente ? Que faites-vous des articles qui précèdent ? » Cependant, la jurisprudence a eu nécessairement besoin d'effectuer une interprétation du prix . (« AH ! ») En effet, l'article 1591 dispose que le prix de vente doit être déterminé. Juridiquement, cela signifie que le montant de la vente d'un bien ou d'un service doit être chiffré dans son exactitude . (« OK, en êtes-vous sûr(e) ») L'essence de l'article repose sur le fait que la conclusion du contrat de vente entraîne instantanément le transfert de propriété, et ce transfert intervient justement parce que l'acheteur a payé un prix précis . (« Attention entre "avoir payé" et "déterminer le prix" on n'est pas sur le même terrain. J'ai l'impression que vous mélangez beaucoup de choses et beaucoup d'idées. C'est dommage, cela rend le tout difficile à suivre / comprendre. ») En l'absence de précisions exactes lors du transfert, cela multiplierais effectivement les litiges et par la même façon l'engorgement des tribunaux judiciaires. (« ???») Le prix doit donc être déterminé pour que la vente soit parfaite . (« Oui, et c'est l'article 1583 PAS 1589 qui le précise. ») De ce fait le montant précis chiffré est stipulé au jour de la vente, mais est-ce qu'il est possible que la vente intervienne lorsque le montant n'est pas déterminé mais déterminable ? (« AH ! Mais là, c'est vraiment une autre idée, donc il aurait fallu en faire une autre sous-partie.Le I.A. aurait dû se limiter à établir ce que signifie détermination du prix. Vous l'avez fait, mais assez maladroitement ») La Cour de cassation depuis 1925 , (« OK et quid du Code civil depuis 2016 ?») admet cette possibilité dans un arrêt constitué en chambre des requêtes, pourvu que le prix puisse être déterminé, en vertu des clauses du contrat, par voie de relation avec des éléments appuyés sur des références suffisamment précises et indépendantes de la volonté de l'une ou de l'autre des parties. La jurisprudence étend donc dans une large mesure la portée de l'article 1591 ; la détermination du prix n'est plus une condition absolue, dès lors qu'il peut être déterminable ou chiffrable. Subsiste cependant une exception, quant à la détermination et la désignation du prix. En effet, les prix accessoires à la vente ne sont pas obligatoirement précisés , (« Cette idée aurait dû figurer à la suite de ce que j'évoque lorsque je dis que le I.A. devait se limiter à expliquer ce que signifie désignation du prix. Vous pouviez effectivement apporter cette précision. Ou alors en faire une autre sous-idée en disant qu'il existe des limites / exceptions à la détermination du prix ») seul le prix principal de l'objet de la vente est obligatoirement déterminé. Cela est justifié puisque ces modalités accessoires sont considérées comme secondaires. C'est très tôt que la jurisprudence admet ce critère, en sa 1re chambre civile, la Cour de cassation rend un arrêt dès le 16 janvier 1952. Ici, le défaut de détermination n'entrave donc pas la perfection de la vente. De plus, l'illustration de la vente viagère engendre également une exception à l'article 1591. En effet, une vente ne nécessite pas toujours la contrepartie d'un versement chiffrable d'une somme d'argent. Néanmoins, cela déroge au terme de l'article puisque « le prix de vente doit être déterminé ». Cependant, cela est compréhensible pour la rente viagère puisque le paiement mensuel prend fin à une date inconnue, ce qui entraîne l'arrêt des versements monétaires. Cette illustration est le parfait exemple prouvant le caractère non absolu des termes de cet article, puisque la jurisprudence considère le paiement aléatoire, comme un caractère sérieux du prix, c'est l'arrêt du 3 mars 1998 rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation. [ Transition ] En effet, l'article en question ne nécessite pas de vérifier les jurisprudences antérieures et postérieures à l'ordonnance du 10 février 2016, puisque la réforme n'a aucunement modifié cet article, ce qui est d'ailleurs étonnant on le verra. « OK. Et non, pourquoi est-ce étonnant ? Puisque la réforme ne portait que sur le droit commun des obligations et de la preuve. Or, l'article 1591 du Code civil relève d'un régime de droit "spécial" du contrat de vente. » B) Une détermination inter partes corollaire du principe du consensualisme « Ah, une idée intéressante. » Le prix doit être déterminé et désigné « par les parties » au contrat de vente . (« Bien de citer l'article ») En effet, pour parfaire ce type de contrat, l'échange de consentements à ce sujet émane du principe du consensualisme. Ce dernier prend son essor depuis l'insertion de l'article 1583 dans le Code civil, qui dispose que la vente est parfaite par le seul échange des consentements, elle est donc solo consensus. En somme, le simple échange de volontés engendre (« Je ne sais pas si le terme est le plus adapté. ») juridiquement le contrat de vente, à compter donc que le prix soit déterminé (ou déterminable on l'a vu), et désigné par ces parties. Les parties décident donc consensuellement du prix de vente, et non unilatéralement . (« OK ») Mais cependant, des exceptions dérogeant à l'article 1591 naissent au sein du Code civil. Dans certaines situations de fait, le prix n'est pas désigné par les parties, mais par un tiers, un juge ou même des experts. On peut également s'interroger sur le principe inter partes. En effet, « les parties » déterminent et désignent le prix mais qu'en est-il lorsqu'il y a plus de deux personnes au contrat par exemple lors d'un bien indivis ? Dans ce cas précis, la vente n'est parfaite que lorsque le prix est fixé unanimement par les co-indivisaires, ainsi que la règle de partage. « OK, intéressant. » La détermination du prix par le juge, concerne plusieurs situations juridiques, même si en principe il lui est interdit de se substituer au choix du prix par les parties, ce serait une violation de l'article 1591 du Code civil. Effectivement, si le prix relève de la compétence des cocontractants, cela signifie que le juge ne peut pas suppléer à la volonté des parties. Le juge ne peut pas rendre le prix lui-même déterminable, il peut seulement constater si les parties se sont ou non accordées sur le prix. Cependant, le respect de l'article 1591 du Code civil connaît une nouvelle exception dans le cadre suivant : si le créancier a déjà payé, alors le juge peut réduire le prix afin de compenser l’inexécution contractuelle (insertion d'un nouvel alinéa 2 de l'article 1223 Code civil), il intervient que dans l'exécution du contrat, et pas lors de sa formation donc ce n'est pas réellement une exception à l'article 1591 du Code civil. « OK, intéressante cette idée. » De plus, une 2nd remarque s'avère déroger (« À reformuler. ») à l'article 1591 du Code civil, c'est la détermination et désignation du prix par un tiers, énoncé par l'article qui le juxtapose. En effet, l'article 1592 du Code civil énonce que la possibilité de remettre la détermination du prix par l'arbitrage d'un tiers choisi ensemble. Le tiers doit être indépendant des parties, mais quid si le tiers ne se prononce pas sur un prix ? Alors dans ce cas, la vente est nulle , (« Fondement ?») puisque le juge ne peut là encore pas suppléer au tiers. Ce qui est intéressant ici, c'est que le prix choisi par un tiers sera opposable aux parties, alors même qu'elles ne sont prononcées ni sur la détermination, ni sur la désignation de celui-ci. Pour terminer, le prix de vente peut également déroger à la fixation tel que le prévoit l'article 1591 du Code civil, lorsque la vente porte sur un bien immobilier. Le prix pourra alors être fixé par un mandant, de même qu'une clause d'indexation est similairement autorisée. On le voit alors, plusieurs exceptions naissent quant au régime de l'article 1591 du Code civil , (« OK. Vous avez des idées, mais encore une fois, c'est très [peut-être trop?] dense. ») mais sa dérogation la plus flagrante réside dans la fixation d'un prix unilatéralement par le vendeur. C'est ce qu'a accepté dans un premier temps la jurisprudence ALCATEL de la 1re chambre civile du 29 novembre 1994, c'est appelé la référence au tarif fournisseur. On le comprend donc, le fournisseur établi unilatéralement son prix, à la seule exception que ce soit de bonne foi. Si le profit est alors illégitime, le contrat pouvait être nul. C'est néanmoins un assouplissement très important de l'article. L'année suivant cet arrêt, s'opère un revirement de jurisprudence, et l'article est interprété de manière plus restrictive, l'abus dans la fixation du prix se substitue à l'obligation de bonne foi (arrêt de l'Assemblée plénière de 1995). « OK, mais quel lien avec le reste de la sous-partie ? » [ Transition ] En effet, suite à ces arrêts, la qualification d'abus relève d'une qualification juridique, donc là est toute la substance puisque désormais les juges auront le pouvoir de caractériser cet abus, donc de se substituer à la qualification du prix pourtant si consensuel. « Je regrette que vous n'évoquiez que brièvement la question de l'existence d'un prix qui est pourtant centrale pour l'article 1591 du Code civil. » II. Les effets juridiques controversés de l'article 1591 du Code civil « OK pourquoi pas » [ Chapô ] On l'a vu, l’obligation de détermination du prix peut connaître des exceptions, son régime n'est donc pas basé sur des règles absolues, nous verrons alors les cas où une sanction est possible (A) ; avant d'analyser les controverses de l'article 1591 du Code civil comme par exemple la fixation du prix dans un contrat-cadre (B) . A) Les sanctions prévues pour l'indétermination du prix de vente par les parties « En quoi s'agit-il d'une controverse ? Le parallèle que vous faites en 1591 et le contenu de cette sous-partie est intéressant, mais s'agit-il réellement de commenter l'article ? J'ai l'impression qu'on s'en éloigne, mais en même temps, le contenu est intéressant et vous faites le lien avec l'article à commenter. » Le prix de la vente « doit » être déterminé et désigné par les parties. C'est un impératif qui connaît de nombreuses failles, puisqu'il n'est pas absolu . (« Bien ! ») Cependant, lesquelles de ces exceptions sont susceptibles d'être sanctionnées, car effectivement nous avons abordés de nombreuses exceptions, mais quelles sont celles qui peuvent être répréhensibles ? Il est vrai qu'un prix doit être désigné et déterminé, mais il peut également n'être que déterminable, et pas nécessairement par les parties. Ce qu'il faut rajouter, c'est la substance du prix. Certes, elle n'est pas obligatoirement chiffrable, mais une vente peut être de nullité relative lorsque le prix est dérisoire, vil ou encore symbolique dans certains cas . (« Ah si vous en parlez ici. OK, mais cela ne ressortait pas du titre. ») La détermination du prix par les parties est une manière pour le législateur de protéger les deux parties au contrat, mais la jurisprudence protège également le vendeur qui a vendu son bien ou son service pour un prix moindre, totalement désavantageux. En effet, dans le cadre d'un vil prix, la vente pourra être requalifiée en contrat de donation, puisqu'une partie reçoit un prix sans réelle contrepartie financière. Cependant, la sanction pourra également être la nullité. En effet, l'article 1169 du Code civil issu de l'ordonnance de 2016 dispose qu' « un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire. » Le vil prix peut donc constituer une nullité qui était absolue (Chambre commerciale du 23 octobre 2007), puis elle est devenue relative par l'arrêt de la même chambre le 26 mars 2016. « OK bien ! » L'article 1591 du Code civil pose donc le principe d'une fixation consensuelle du prix, mais dans le cas où naîtrait un déséquilibre au sein même de ce prix, l'ordonnance du 24 avril 2019 est venue consolider les termes de cet article, dans la perspective d'une volonté tout aussi protectrice des parties. En effet, apparaît la création de l'article L442-1 disposant la chose suivante (« Précisez du Code de commerce ? ») : engage la responsabilité de son auteur, le fait de soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Ce déséquilibre significatif, c'est le prix dérisoire qui créé un désavantage caractérisé (« Pas forcément le prix dérisoire. Il peut l'être mais ce n'est pas TOUJOURS le cas. Et dans ce cas, quid de 1171 du Code civil et de L. 212-1 du Code de la consommation ? ») le plus souvent pour le vendeur. Les juridictions n'acceptent pas la formation de la vente lorsque le prix de celle-ci apparaît dérisoire, les juges ne relèvent donc pas le caractère sérieux du prix, et cela peut mener à une nullité de la vente (Chambre commerciale, 25 avril 1967). En effet, les juges du fond apprécient souverainement si le prix de vente est dérisoire (3e civ., 26 mars 1969). Le principe étant l'incapacité de se substituer à la volonté des parties au contrat, excepté donc lorsque le prix apparaît comme étant dérisoire. « OK, donc ? Par rapport à votre article. » L'article 1591 du Code civil prône la liberté contractuelle (« Non, c'est l'article 1102 du Code civil qui prône la liberté contractuelle. Tout au mieux, l'article 1591 du Code civil s'y rattache ? ») des parties quant au prix, mais dans d'autres codes on voit qu'elle a cependant diverses limites, comme les experts commerciaux qui ne peuvent pas revendre un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif (art. L442-2 Code de commerce) ou pour une seconde illustration, nous pouvons évoquer les prix abusivement bas (art. L450-5 du Code de commerce). De plus, le Code de consommation contribue à cette protection . (« OK, donc ? ») En effet, si le prix ne peut pas être raisonnablement calculé selon des modalités particulières de détermination du prix, alors il peut déroger à cette obligation, mais seulement dans la mesure où cela s'explique par la nature du bien ou du service (art. L 112- 3 Code la consommation). Après avoir énuméré les abus de prix, les prix dérisoires et les vils prix, les prix symboliques sont également sanctionnés, malgré qu'ils soient convenablement déterminés et désignés par les parties . (« Oui ! ») Le prix symbolique d'une vente rend nulle cette dernière, excepté lorsque l'objet de la vente est compris comme un tout indivisible (Cour de cassation commerciale du 3 mars 1993). Pour mieux comprendre, en l'espèce l'acheteur avait donné en contrepartie un franc symbolique mais cela était accepté uniquement puisque pris dans son entièreté le contrat conférait un réel avantage au vendeur. Malgré cette exception d'espèce (l'acheteur avait consenti à garantir toutes les dettes passées de l'entreprise qu'il avait acheté, seul le terrain était payé un franc) ; le principe reste la nullité absolue pour vils prix depuis 1993. [ Transition ] Ces déséquilibres peuvent former des lésions, l'article 1674 du Code civil l'évoque précisément, lorsque le vendeur est lésé de plus de 7/12 du prix de son immeuble vendu. Ce qui est intéressant, c'est que cette nouvelle dérogation à la libre fixation du prix, est encadré par le législateur (il créé des seuils) et n'est pas apprécié par les juges du fond. Nous voyons clairement la volonté de ne pas outrepasser jurisprudentiellement la libre volonté des parties, et donc l'article 1591 du Code civil. B) Les controverses naissantes quant au champ d'application de cet article Certes, l'article 1591 du Code civil comprend plusieurs exceptions (« Il ne les comprend pas en lui-même, si ? ») nous l'avons vu. Cependant, de réels débats doctrinaux émergent face à des questions qui ne relèvent pas toujours du régime général de la vente. En effet, le prix se doit-il d'être déterminé et désigné par les parties dans des contrats-cadre, des saisie-vente ou même des prestations de service ? L'article 1591 impose une fixation du prix du vente par les parties, au jour de la formation du contrat de vente. Cependant, ce qui soulève le plus de questions quant à la lecture de cet article, c'est le refus de son application quant à la détermination du prix dans les contrats-cadre. (« Ah ! ») La jurisprudence applique l'article 1164 du Code civil, qui dispose que l'inexécution doit être assez grave pour entraîner des dommages et intérêts ou même une résolution du contrat. C'est pour cela que le prix, qui selon cet article est susceptible d'être fixé unilatéralement, « à charge pour elle d'en motiver le montant » en cas de contestation. Effectivement, les contrats-cadre sont des types spécifiques de contrats, ils fixent le cadre général du contrat, et seront assortis de contrats d'application pour en préciser les termes ultérieurement. Peut alors se poser la question, si le contrat devra obligatoirement déterminer le prix, en sachant que la théorie générale du contrat considère cet élément comme essentiel. La réponse s'explique quant à la pratique, puisque le contrat-cadre opère sur le long terme . (« OK,  mais vous ne commentez plus notre article ici. ») Or, il serait dénué de sens de désigner et déterminer un prix trop à l'avance, au vu des fluctuations des prix du marché qui sont susceptibles d'inflation. La jurisprudence, auparavant dans une situation pro-nullité pour indétermination du prix de ces contrats, atténue donc sa solution depuis 1995, et l'ordonnance de 2016 insère dans l'article 1164 du Code civil, l'obligation de justification du prix unilatéralement fixé en cas de contestation de ce prix dans le contrat-cadre. Cet article 1164 du Code civil est alors une lourde exception, qui régit également les contrats de prestation de service. Effectivement, le prix n'a pas a être déterminé dès la conclusion du contrat . (« Oui, mais faites le lien avec 1591, sinon vous vous éloignez du sujet. ») Encore faut-il que les parties le prévoit, mais cela reste entièrement possible. Ceci est expliqué par le fait qu'une prestation de service doit générer des bénéfices. Cela étant dit, s'il dépense plus d'argent que prévu dans la réalisation du service, alors le coût changera évidemment, c'est plus prudent de ne pas fixer le prix à la conclusion du contrat. Le contrat-cadre et la prestation de service sont les deux tempéraments du principe de détermination et de désignation du prix par les parties, régit à l'article 1591 du Code civil. Cependant, qu'en est-il du contrat de saisie-vente ? Le prix doit être fixé « par les parties », en revanche pour une saisie vente, le prix n'est pas convenu par les parties mais par trois experts qui rendront un rapport unique. On se substitue une fois de plus au terme de l'article 1591, mais pour une raison précise ici : ce n'est pas une vente inter partes , mais une vente judiciaire. En effet, cette vente intervient pour que le débiteur soit en mesure de payer son ou ses créanciers. Ses biens feront alors l'objet d'une vente à l'amiable ou aux enchères, après avoir été saisi par un huissier de justice. On comprend tout de suite que ce n'est pas vraiment une dérogation au sens strict à l'article 1591 , (« Oui ! ») puisque ce cas précis ne relève pas des caractéristiques de la vente au sens général, il y a certes un prix et un transfert de propriété, mais le vendeur n'aura pas le choix d'en fixer le prix, ce seront les experts, car la vente est judiciaire. Pour conclure ici, l'ordonnance du 10 février 2016 insère au sein du Code civil des exceptions à l'article 1591, comme on l'a abordé : dérogation dans le prix fixé unilatéralement dans les contrats cadre et les contrats de prestations de service. Cette réforme a donc ajouté ces lourdes exceptions, mais n'a aucunement modifié l'article en question pour l'assouplir, sa substance reste intacte depuis 1804. « OK. »

Cours de droit > Cours de Droit Constitutionnel Ce commentaire de texte porte sur le Chapitre 6 de la Constitution d’Angleterre. Découvrez cette copie de droit constitutionnel analysant la définition donnée par Montesquieu de la notion de séparation des pouvoirs et traitant des tenants d’un fonctionnement idéal mais aussi des possibles dangers. (Note : 14/20) 🔥 Sommaire : I. Les piliers de la séparation des pouvoirs A) L’identification des différents pouvoirs B) Une idéologie opposée à la confusion des pouvoirs II. La justification du principe de la séparation des pouvoirs A) Une volonté d’assurer la liberté des citoyens B) Une recherche constante de la démocratie N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Commentaire général de l'enseignant : « Effort appréciable de démonstration et d'explication en dépit d'une introduction à revoir. Attention à la paraphrase (par exemple I. A.). » Sujet : Commentaire : Chapitre 6 de la constitution d’Angleterre [Accroche] « Toutes sociétés dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a point de constitution » déclare l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. C’est d’ailleurs ce principe qui est révélé comme fondamental dans la nouvelle organisation de l’état. Une place toute particulière est alors faite à la séparation des pouvoirs après la révolution française. [Lien avec le sujet] Dans de l’esprit des lois , au chapitre 6 intitulé « de la constitution d’Angleterre » ( 1748) Montesquieu expose un projet de constitution inspirée du fameux « bill of right » en date de 1689, ou il inscrit le principe de séparation des pouvoirs. Montesquieu va alors procéder à l'analyse du régime britannique qui lui semble, vu de France, plus satisfaisant que celui que nous connaissons. Ainsi dans cet extrait, Montesquieu énumère tout d'abord les pouvoirs. Il explique après la nécessité de ne pas confier les trois fonctions à un seul et même organe, en s'appuyant sur des exemples tel que les Constitutions étrangères d’Asie et d’Italie. Enfin, il termine par présenter les trois pouvoirs et appose qu'il est indispensable de refuser le principe de spécialisation des pouvoirs dans un véritable Etat libre. [Problématique] Se trouve alors posé la question de savoir comment Montesquieu présente-t-il le principe de séparation des pouvoirs ainsi que son application. [Annonce de plan] Afin de répondre à cette question il convient d’analyser tout d’abord la définition donnée par Montesquieu au sujet de la notion de séparation des pouvoirs (I) puis ensuite nous étudierons les tenants d’un fonctionnement idéal mais aussi les possibles dangers (II). I. Les piliers de la séparation des pouvoirs Nous verrons dans un premier temps le fondement de la séparation via une répartition réfléchie des pouvoirs (A) puis nous aborderons ensuite une idéologie reposant sur un principe de non-confusion des pouvoirs (B). A) L’identification des différents pouvoirs Dès le début de cet extrait, Montesquieu nous permet via différents éléments de réponse d’identifier les trois pouvoirs de l’Etat. Il nomme de manière explicite ces trois pouvoirs : « la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit de gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil » (L.1-2). Aujourd’hui La puissance législative est connue sous le nom de pouvoir législatif, cela s’affilie au pouvoir de faire les lois. Au temps de Montesquieu, le pouvoir législatif été reliée au « prince » ou au « magistrat », ces hommes pouvaient faire les lois « pour un temps ou pour toujours » (L.2). Ils avaient également le pouvoir de corriger ou d’abroger « celles qui sont faites » (L.5). Le deuxième pouvoir inscrit par Montesquieu est celui de la puissance exécutrice de l’Etat, actuellement affilié à la nomination de pouvoir exécutif. C’est sans aucun doute le pouvoir qui s’est le plus éloigné de ses fonctions originelles. En effet Montesquieu associe ce pouvoir à celui de faire « la paix ou la guerre » (L.5), un envoie ou une réception d’ambassade, l’établissement de la sûreté ainsi que la défense du territoire national qu’il illustre sous les termes de « prévient les invasions » (L.6). Aujourd’hui le pouvoir exécutif correspond au pouvoir d’application des lois. La capacité de déclarer des guerres, élire des ambassadeurs, et garantir la sécurité intérieure sont désormais des compétences partagées. Enfin l’ultime pouvoir identifié par Montesquieu et celui de la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil. Cela s’assimile actuellement au pouvoir judiciaire. Montesquieu définit ce pouvoir comme la capacité à punir les crimes, juger les « différents des particuliers » (L.7) c’est ici que l’on retrouve alors la notion de droit civil. De manière large Montesquieu définit ce pouvoir par « la puissance de juger » (L.7). Ainsi les trois pouvoir constituant de l’Etat à présent identifiés et différencié, nous pouvons dès lors présenter la méthode de fonctionnement judicieuse entre les trois pouvoirs formulés par Montesquieu. B) Une idéologie opposée à la confusion des pouvoirs Pour garantir la totale liberté politique des citoyens, il y a la nécessité que les 3 pouvoirs constituant de l’Etat respectent le principe de non-cumulation par un seul représentant, car cela pourrait amener à une situation « d’affreux despotisme » (l.25) comme Montesquieu le présente avec l’exemple de l’Empire Ottoman lorsqu’il fait référence aux Turcs. En réalité si l’Empire Ottoman est très loin de respecter la séparation des pouvoirs puisque le sultan détient un pouvoir absolu, Montesquieu adresse une critique à la France car on peut aisément associer le despotisme de la monarchie absolue de droits divins de Louis XIV au principe du sultan en Turquie à la même époque. Il se révèle alors comme un fervent défenseur de la liberté politique des individus, il l’a défini d’ailleurs comme une « tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion que chacun a de sa sûreté » (L.10). Inéluctablement si le régime est despotique, cette liberté ne peut avoir lieu, en effet Montesquieu dit que la condition d’une telle liberté est que le « gouvernement soit tel qu’un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen ». C’est-à-dire que le gouvernement doit assurer la sécurité et la protection de ces citoyens, en d’autres termes il ne doit assurer que les fonctions régaliennes. Par ces propos Montesquieu se pose en précurseur des démocraties libérales, initiateur de la majorité des démocraties de nos jours. C’est d’ailleurs à la suite de la Révolution française de 1789, que l’ouvrage de Montesquieu se révèlera comme source d’idée de la rédaction de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen la même année, en effet ses rédacteurs s’inspireront grandement des travaux de Montesquieu à l’image de l’article 16 de la DDHC qui dispose que : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution. » Cet article interdit clairement le cumul des pouvoirs afin de garantir la liberté politiques des citoyens. La non-confusion des pouvoirs se révèlent donc comme indispensable pour un ordre sain. Car si une confusion à lieu cela tournerait forcément dans un sens péjoratif pour le peuple et despotique : Montesquieu illustre d’ailleurs son propos dans le paragraphe 4 de son extrait : en effet il avance l’argument suivant : « il n’y a point de liberté (…) le juge pourra avoir la force d’un oppresseur » (L.12-15) Ainsi nous venons de présenter les sources du fondement du principe de séparation des pouvoirs à travers l’identification et la différenciation des différents pouvoirs puis nous avons convenu e l’importance de leur non-confusion afin de garantir la protection de la liberté du peuple. Nous allons maintenant nous intéresser à la manière de bien appliquer ce principe de séparation des pouvoirs. C’est tout l’objet de notre seconde partie. II. La justification du principe de la séparation des pouvoirs L’organisation du pouvoir permet d’assurer dans un premier temps la liberté des citoyens (A) , et de pouvoir renouveler la démocratie constamment (B) . A) Une volonté d’assurer la liberté des citoyens Comme dans toute société, le pouvoir se définit en quelque sorte comme « l’ennemi naturel » de la liberté, il faudrait donc alors limiter le pouvoir afin d’assurer la protection des libertés des citoyens contre la tyrannie en effet il faut que le « pouvoir arrête le pouvoir ». A cet égard, Montesquieu préconise que « la liberté politique dans un citoyen est cette tranquillité d'esprit qui provient de l'opinion que chacun a de sa sûreté ; et pour qu'on ait cette liberté, il faut que le gouvernement soit tel qu'un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen. » Le but de Montesquieu se révèle donc inéluctablement de permettre la liberté de tous avec une égalité de répartition des pouvoirs. Pour appuyer son propos sur le fait que la séparation avance la liberté l’auteur propose différentes illustrations : en effet on peut citer à cet les propos suivant : »Dans la plupart des royaumes de l'Europe, le gouvernement est dit modéré, parce que le dirigeant qui détient les deux premiers pouvoirs, délègue aux sujets l'exercice du troisième. Au contraire, Dans les Républiques D'Italie, où ces trois pouvoirs sont réunis, la liberté se trouve moins que dans nos monarchies » Par ces propos, il n'y a plus nul doute que la séparation des pouvoirs est le véritable initiateur de la liberté. Cependant au-delà de cette liberté l’auteur essaye aussi de faire passer un message : en effet il cherche à dénoncer les maux et les vices de son époque dans son pays. Il est préférable de noter que durant la rédaction de ce texte Montesquieu était sous une monarchie absol. A cet égard cela représentait donc le modèle idéal d’une mauvaise répartition des pouvoirs avec une concentration de ceux-ci chez un seul homme. Le modèle britannique permettrait alors à l’auteur de faire une critique du régime régissant son pays et d’établit le portrait du régime idéal. En réalité, derrière cette volonté plus que prononcé de faire croitre la liberté » devant les vices de l’époques cache une autre volonté, en effet au fil de l’extrait o comprend que Montesquieu propose en outre de cette recette politique idéal qui permettrait de réduire un pouvoir dont il se méfie, cela permettrait comme il le dit de créer un semblant de « gouvernement modéré ». L’auteur a donc pour objectif d'obtenir la garantie de la liberté concrète des sujets, et d'obtenir la protection de cette liberté. C'est ce qu’il nomme la liberté politique du citoyen. Face à cela, il appose aussi l’idée d’une recherche constante et atemporel d’une démocratie meilleure. B) Une recherche constante de la démocratie Comme nous l’avons remarqué, Montesquieu tient à faire de la liberté un point d’ancrage pour tous les gouvernements à venir, grâce à des moyens institutionnels : cela s’illustre d’ailleurs à travers la citation suivante : « Dans la plupart des royaumes de l'Europe, le gouvernement est modéré, parce que le prince, qui a les deux premiers pouvoirs, laisse à ses sujets l'exercice du troisième », il est donc inéluctable que pour bénéficier et acquérir cette liberté il faut réaliser son idée de « gouvernement modéré ». ici, la séparation des pouvoirs se révèle alors comme initiatrice de nouvelle formes de démocratie que Montesquieu à pour souhait de faire appliquer et initier .Son souhait se verra d’ailleurs remercier par plusieurs réitération : en effet dans la déclaration des droits de l’homme et du citoyen on retrouve l’idée de séparation, ainsi que dans la constitution française de 1958 sous l’utilisation des appellations des différents pouvoirs : « exécutif, législatif, juridictionnel » ce système se révèle alors comme un des plus bénéfique pour le peuple . Les théories de Montesquieu ont d’ailleurs eu une influence directe sur la recherche et l’application de la démocratie : en effet durant la Révolution de 1789, les révolutionnaires français désirant s’inspirer de la théorie de l’équilibre des pouvoirs pour clore avec l’Ancien Régime qui les asservissaient, avec la mise en place du fameux gouvernement modéré. Mais assez vite, les tentatives des révolutionnaires conduisent à la Terreur, puis aux coups d’Etat successifs du Directoire, avant que la stabilité ne revienne suite au coup d’Etat du 18 brumaire et à la mise en place d’un gouvernement répressif et militaire par Napoléon Bonaparte. La théorie et la mise en pratique se révèle donc souvent comme deux choses difficiles à concilier. Cependant malgré ses déboires les arguments avancés par Montesquieu restent toujours en débat à ce jour et permettent alors de faire les choix les plus judicieux pour avancer vers une meilleure démocratie, (la récente révision constitutionnelle a tenté un rééquilibrage des rapports entre l’exécutif et le législatif) Nous avons donc pu voir que l’ouvrage de Montesquieu se révélait décisif pour affirmer l’importance d’assurer les libertés de tous et une bonne répartition du pouvoir, ces principes se révèlent d’ailleurs toujours bénéfique dans la recherche de la démocratie à ce jour comme nous avons pu le noter. L’ouvrage de Montesquieu se révèle donc comme le détonateur de nouveau régime en faveur de la démocratie et de la séparation judicieuse des pouvoirs. En effet avant d’apposer une réponse à notre problématique il convient de rappeler notre démarche, tout d’abord nous avons analysé les piliers de la séparation des pouvoirs puis nous avons judicieusement abordé comment se justifiait ce principe de séparation : cela se révélait donc assez clair car ce principe était mis en place pour assurer la liberté du peuple et permettre un avancement vers de nouvelles démocraties. Ainsi nous avons pu remarquer que ce chapitre 6 intitulé « la constitution d’Angleterre » a permis de marquer une véritable rupture avec les anciens régimes non séparatistes des pouvoirs et ressortissant de domaines despotiques et tyrannique On pourrait alors s’interroger sur la portée mondial et l’influence de cet ouvrage pour les démocraties de ce jour . Lana Chassard

Cours de droit > Cours de Droit Administratif L'ordonnance du 23 octobre 2020 rendue par le juge des référés du Conseil d'État aborde le contrôle du juge des référés au regard des « atteintes aux libertés ». Voici deux commentaires corrigés de cette ordonnance. La première copie a obtenu la note de 15/20 et la deuxième copie a eu 17/20. Sommaire : Commentaire corrigé de l'ordonnance du 23 cotobre 2020 (copie n° 1) I. La prise en compte du contexte pour les mesures édictées II. Le contrôle du juge des référés prenant en compte les « atteintes aux libertés fondamentales » Commentaire corrigé de l'ordonnance du 23 cotobre 2020 (copie n° 2) I. L’articulation entre le contexte de crise sanitaire et les atteintes aux libertés fondamentales II. Une mesure nécessaire, adaptée et proportionnée N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l’enseignant pour la copie n° 2 : « La décision est plus ou moins comprise, mais pas commentée. C'est dommage. Il y a des idées, mais elles ne sont pas développées. Attention également aux approximations. Travaillez à avoir un plan beaucoup plus expressif. À la lecture du titre, on doit être en mesure de savoir ce qui va être dit dans le développement. Utilisez toutes les subtilités possibles pour avoir un meilleur plan. » Sujet : Commentaire de l’ordonnance rendue le 23 octobre 2020 par le juge des référés du Conseil d’État (n° 445430) Commentaire corrigé de l'ordonnance du 23 cotobre 2020 (copie n° 1) [Accroche] « Le droit n'existe pas pour lui-même, il a pour fin l'organisation de la vie sociale et il ne faut pas que le respect qui lui est dû se retourne contre les intérêts qu'il a pour mission de servir. » René Chapus. [Faits et procédure] M. Paul Cassia et l'association de défense des libertés constitutionnelles demandent, à titre principal, au juge des référés du Conseil d'État, statuant sur le fondement de l'article L 521-2 du code de justice administrative, d'ordonner la suspension de l'exécution de l'article 51 du décret n° 2020 1262 du 16 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Ils soutiennent que cette mesure porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté personnelle, aux libertés d'aller et venir, d'entreprendre, de réunion et d'association et au droit à mener une vie familiale normale, qui revêtent le caractère de libertés fondamentales. Les intervenants invoquent également une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de manifester, à la liberté du commerce et de l'industrie et au droit à la sûreté. [Moyens] Ils soulèvent, le fait qu'aucune donnée scientifique, ni même l'avis du Conseil scientifique, ne permet d'établir l'efficacité d'imposer un couvre-feu entre 21 heures et 6 heures. lls relèvent le fait qu'il y a une faible densité de personnes présentes, dans ces horaires lors des mois d'octobre et de novembre, et que c'est une l'absence d'appréciation des circonstances locales. Les requérants, estiment que les interdictions de circulation peuvent avoir un effet contreproductif, car ils peuvent aboutir à des évènements de concentration des activités à d'autres horaires, et contribuer à une augmentation des rassemblements nocturnes dans des domiciles privés et, enfin, un tel couvre-feu ne pourrait être regardé comme strictement proportionné qu'à partir de 22 voire 23 heures et en dessous d'une période de 6 semaines. [Question de droit] Les requérants sont-ils fondés à demander au juge des référés la suspension de l'exécution de l'article 51 du décret du 16 octobre 2020, prescrivant les mesures générales pour faire face à l'épidémie de covid-19, qui est soi-disant manifestement illégal aux libertés fondamentales ? [Solution]  Le juge des référés saisi de cette question, a donc rejeté la requête. Celui-ci rappelle que ce texte n’institue pas lui-même de mesure d'interdiction des déplacements de personnes hors de leur lieu de résidence entre 21 heures et 6 heures du matin, mais prescrit aux préfets des départements les plus touchés par l'épidémie de Covid-19, de le faire. Selon lui, l'article 51 porte effectivement atteinte à la liberté personnelle, mais il est nécessaire, adaptée et proportionnée à l 'objectif de sauvegarde de la santé publique. Pour justifier, le juge relève d'abord l'échec des mesures mises en place pendant la période de sortie de l'état d'urgence sanitaire : « malgré les mesures de police sanitaire graduées en fonction de la situation sanitaire de chaque territoire prises sur le fondement de la loi du 9 juillet 2020 pour faire face au risque de reprise de l'épidémie, la circulation du virus sur le territoire métropolitain s'est amplifiée ces dernières semaines et que l'on constate une nette aggravation de la crise sanitaire ». De même, les données de suivi de l'épidémie révèlent une forte et constante progression dans les territoires dans lesquels le couvre-feu s'impose. En revanche, le juge estime que « l'adoption en mars dernier, dans le département de la Guyane, d'une mesure analogue de couvre-feu semble avoir montré son efficacité pour freiner la transmission de l'épidémie. » [Annonce de plan] Cette mesure, justifiée par un contexte sanitaire grave, est aussi assortie de certaines dérogations, qui correspondent à des déplacements indispensables notamment aux besoins familiaux ou de santé. Elle est aussi limitée dans le temps, puisqu'elle ne peut être instituée que pendant l'état d'urgence sanitaire, qui lui-même ne peut être prononcé par décret que pour une durée d'un mois et ne peut être prorogé au-delà de cette durée que par la loi. ll convient donc de vérifier la prise en compte du contexte pour les mesures édictées (I) , ainsi que le contrôle du juge des référés prenant en compte les « atteintes aux libertés fondamentales » (II) . I. La prise en compte du contexte pour les mesures édictées [Chapô] En effet, à la suite de la propagation de la Covid-19, il paraît nécessaire aux pouvoirs publics d'éviter cette propagation (A) , il faut donc aussi étudier les mesures sanitaires édictées en vue des risques exposés (B) . A) Une nécessité pour les pouvoirs publics d'éviter la propagation de la Covid-19 En effet, nous nous trouvons dans une période assez complexe, le Covid-19 se propage rapidement, il est donc nécessaire pour les pouvoirs publics d'éviter cette prorogation. L'ordonnance du juge des référés, que l'on a étudiée, en témoigne ainsi. Nous sommes dans une période d'état d'urgence, qui est une mesure prise par un gouvernement en cas de péril imminent dans un pays. Certaines libertés fondamentales peuvent être restreintes, comme la liberté de circulation ou la liberté de la presse. ll s'agissait en l'espèce, l'exécution de l'article 51 du décret n° 2020-1262, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Il y avait par exemple la mise en place d'un couvre-feu. En principe, l'état d'urgence est temporaire, et les mesures prises sur son fondement le sont d'autant aussi. Étant nécessaire, d'éviter la propagation du virus, des mesures ont été prises pour garantir la sécurité et la santé. Dans l'actuelle période d'état d'urgence sanitaire, il appartient aux différentes autorités compétentes de prendre, en vue de sauvegarder la santé de la population, toutes dispositions de nature à prévenir ou à limiter les effets de l'épidémie. Ces mesures, qui peuvent restreindre l'exercice des droits et libertés fondamentaux, doivent, dans cette mesure, être nécessaires, adaptées et proportionnées à 'objectif de sauvegarde de la santé publique qu'elles poursuivent. Tel est en particulier le cas d'une mesure d'interdiction aux personnes de sortir de leur domicile durant certaines heures qui, par nature, pote atteinte à la liberté personnelle. Le risque étant exposé, plus sur un territoire, que d'autre, il faut donc étudier les mesures sanitaires qui sont édicté en vue de ces risques. B) Les mesures sanitaires édictées en vue des risques exposés En effet, certains départements, métropoles sont plus touchés que d'autres, les mesures édictées, par exemple concernant le couvre-feu était donc variable en fonction de l'exposition au virus. La circulation du virus sur le territoire métropolitain s'est accrue et que l'on constate une nette aggravation de la crise sanitaire. Il résulte ainsi de l'instruction qu'au 20 octobre 2020, le taux d'incidence s'est élevé, le taux de positivité des tests réalisés était de 13,56 % contre 9,2 % et que le taux d'occupation des lits en réanimation par des patients atteints du covid-19 était de près de 43 %. Il découle également de l'instruction que les neuf métropoles situées dans les départements figurant à l'annexe 2 du décret, les taux d'incidence se graduaient, ainsi que le taux de positivité des tests s'échelonnait, le taux d'occupation des lits de réanimation par des patients atteints du covid-19... Ce qui entraîne la déprogrammation des opérations non urgentes et la fermeture des services non liés à l'épidémie. Dans le département de la Guyane, une mesure de couvre-feu semble avoir montré son efficacité pour freiner la transmission de l'épidémie. De nombreuses dérogations, sont néanmoins prévues par l'article 51 du décret, correspondant à des déplacements indispensables notamment aux besoins familiaux ou de santé, qui est nécessairement limitée dans le temps, ne pouvant être instituée que pendant l'état d'urgence sanitaire, qui ne peut être prononcé par décret que pour une durée d'un mois et ne peut être prorogé au-delà de cette durée que par la loi, et qui, en tout état de cause, revêt un caractère moins restrictif qu'un confinement, est une mesure qui, en l'état de l'instruction, ne peut être regardée comme étant manifestement dépourvue de caractère nécessaire.. Enfin le caractère proportionné d'une mesure de police s'apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d'intérêt général poursuivi. Sa simplicité et son accessibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s'adresse, sont un élément de son effectivité qui doivent être prises en considération. Les horaires d'interdiction de déplacement des personnes en dehors de leur résidence selon les zones géographiques concernées et aux risques que ferait courir une extension des motifs de dérogation, il n'est pas manifeste, en l'état de l'instruction, que, contrairement à ce qui est soutenu, puissent être mises en oeuvre efficacement des mesures moins contraignantes que celles prévues par l'article 51 du décret. Il appartiendra en tout état de cause au Premier ministre et aux autorités préfectorales d'y mettre fin sans délai dès qu'elles ne seront plus strictement nécessaires. II. Le contrôle du juge des référés prenant en compte les « atteintes aux libertés fondamentales » [Chapô] Le juge des référés, rejette la requête en justifiant les atteintes aux libertés fondamentales (A) , il est ici question d'une continuité du raisonnement du Conseil d'État du 6 septembre 2020 (B) . A) Un rejet fondé sur une appréciation de l'état d'urgence justifiant l'atteinte aux libertés fondamentales En effet, les requérants ont soulevé, le fait que les mesures édictées allées à l'encontre des libertés fondamentales : à la liberté personnelle, à la liberté d'entreprendre, à la liberté de réunion, à la liberté d'association, à la liberté d'aller et venir et au droit à une vie familiale normale. Le juge des référés en rejetant cette requête, admet que par nature qu'il y a bien des atteintes aux libertés fondamentales, mais quelles sont justifiées. Celui-ci rappelle que ce texte n'institue pas lui-même de mesure d'interdiction des déplacements de personnes hors de leur lieu de résidence entre 21 heures et 6 heures du matin, mais prescrit aux préfets des départements les plus touchés par l'épidémie de covid-19, de le faire. Selon lui, l'article 51 porte effectivement « par nature » atteinte à la liberté personnelle, mais il est nécessaire, adaptée et proportionnée à l'objectif de sauvegarde de la santé publique. Pour justifier cela, le juge relève d'abord l'échec des mesures mises en place pendant la période de sortie de fétat d'urgence sanitaire : malgré les mesures de police sanitaire graduées en fonction de la situation sanitaire de chaque territoire prises sur le fondement de la loi du 9 juillet 2020 pour faire face au risque de reprise de l'épidémie, la circulation du virus sur le territoire métropolitain s'est amplifiée ces dernières semaines et que l'on constate une nette aggravation de la crise sanitaire. De même, les données de suivi de l'épidémie révèlent une forte et constante progression dans les territoires dans lesquels le couvre-feu s'impose. À la suite des attentats du 13 novembre 2015, le Président de la République avait décrété, dès le 4 novembre, l'état d'urgence. Prolongé pour une durée de 3 mois par la loi du 20 novembre 2015, l'état d'urgence donne aux autorités administratives des moyens d'action supplémentaires pour lutter contre les menaces terroristes. Ainsi, les préfets peuvent par exemple faire procéder à des perquisitions administratives dans les domiciles, de jour comme de nuit, alors qu'en temps normal ces perquisitions ne peuvent être effectuées qu'après autorisation d'un juge. Ces perquisitions peuvent toutefois se faire en présence d'un officier de police judiciaire. Les préfets peuvent également ordonner la fermeture provisoire de salles de spectacle, de débits de boissons et de lieux de réunions de toute nature, ainsi qu'interdire des réunions et des manifestations sur la voie publique. L'état d'urgence autorise également le ministre de l'Intérieur à assigner à résidence des personnes susceptibles de porter atteinte à l'ordre public dès lors qu'il s'agit de préserver la vie des milliers de personnes directement exposées à la diffusion d'une pathologie potentiellement létale. En revanche, il est important de déterminer si le cadre légal dans lequel elles peuvent être ordonnées garantit suffisamment leur nécessité et leur proportionnalité. Ce raisonnement n'est pas le premier, c'est une continuité de celui du Conseil d'État. Vu sur Instagram B) Une continuité du raisonnement du Conseil d'Etat adopté le 6 septembre 2020 Par deux ordonnances rendues le 6 septembre 2020, le juge des référés du Conseil d'Etat s'est prononcé sur la possibilité pour le préfet d'imposer le port du masque à titre général et sans distinction dans des 2ones étendues. Dans les deux ordonnances, rendues le même jour, le Conseil d'Etat développe le raisonnement suivant ; En rappelant tout d'abord, en s'appuyant sur l'avis de la communauté scientifique, l'efficacité du port du masque même en plein air, lors de la présence d'une forte densité de personnes ou lorsque le respect de la distance physique ne peut être garantie, pour réduire le risque de contamination par le virus, en l'état des connaissances et des ressources disponibles. Il expose ensuite les conditions dans lesquelles s'apprécie le caractère proportionné d'une mesure de police, donc en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère adéquat pour atteindre le but d'intérêt général poursuivi, tout en prenant en considération la simplicité et la lisibilité de la mesure. La haute juridiction en déduit que le préfet est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour englober de façon cohérente les points du territoire caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique, de sorte que les personnes qui s'y rendent puissent avoir aisément connaissance de la règle applicable. Le préfet peut également définir des horaires d'application de cette règle de façon uniforme dans l'ensemble d'une même commune, voire d'un département, en fonction des risques encourus dans les différentes zones couvertes par la mesure qu'il adopte, tout en tenant compte de la contrainte que représente le port du masque pour les habitants. En conclusion, selon le Conseil d'État, la nécessaire efficacité des mesures de police édictées par les préfets relatives à l'obligation du port du masque, laquelle implique une détermination de zones cohérentes et suffisamment lisibles afin de permettre une correcte application par les habitants. Dans notre cas d'espèce, le juge des référés suit cette logique qui est le but de l'intérêt général. Ayse OZTURK Commentaire corrigé de l'ordonnance du 23 cotobre 2020 (copie n° 2) [Accroche]  L’état d’urgence sanitaire a été déclaré sur le territoire français par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020   (« C'est l'article 1er »)  pour faire face à l’épidémie de covid-19. En effet, depuis le début de l’année 2020, de nombreux morts   (« nombreux décès est préférable ») ont été recensés suite à la pandémie du coronavirus et le nombre de patients en réanimation n’a cessé d’augmenter. La propagation rapide du virus sur le territoire français a conduit à prendre des mesures de plus en plus strictes destinées à réduire les risques de contagion et ainsi protéger la population. Pour faire face à cette situation, de nombreuses mesures exceptionnelles ont ainsi été mises en place par le gouvernement dans l’objectif de contrer la pandémie mais la mise en place de cet état d’urgence sanitaire paraît inquiétante au regard de sa conciliation avec les droits fondamentaux. (« OK, mais un peu long. L'introduction d'un commentaire de décision est destiné à présenter la décision, on n'attend pas le contexte et si vous souhaitiez l'évoquer en tant qu'accroche [ce qui est tout à fait envisageable], vous auriez dû raccourcir. » Par une ordonnance rendue le 23 octobre 2020 par le juge des référés, le Conseil d’État a eu à se prononcer à ce sujet, et sa décision résume parfaitement la complexité de l’équilibre qui doit être réalisé entre liberté et sécurité   (« parti paris, ce n'est pas tant la "sécurité" qui était en cause ici, mais le droit à la protection de la santé. Même si, en doctrine, certains le rattachent à une forme de "santé sécuritaire" rien n'est arrêté et le curseur a été déplacé, lors de cet état d'urgence, vers la protection de la santé [officiellement]. »)  dans le cadre de l’état l’urgence sanitaire. [Faits qualifiés juridiquement]  Par décret du 16 octobre 2020, le Premier ministre a prescrit aux préfets de seize départements d’instaurer un couvre-feu entre 21h et 6h dans des zones qu’ils définissent et dont l’application est nécessaire. Une association de défense des libertés constitutionnelles et plusieurs requérants individuels ont demandé au juge des référés du Conseil d’État, sur le fondement de l’article L. 521-2 du CJA, de suspendre cette mesure ou d’en limiter la portée en restreignant la plage horaire admise et en prévoyant de nouveaux motifs de dérogation. [Procédure ]  Le 19 octobre 2020, par un mémoire en défense, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête en soutenant qu’aucune atteinte grave et manifestement illégale n’est portée à une liberté fondamentale. A la même date, une société intervenante demande au Conseil d’État de faire droit aux conclusions de la requête. Le 20 octobre 2020, plusieurs requérants effectuent la même demande en soutenant que leur intervention est recevable. La requête a donc été communiquée pour observations au Premier ministre et au ministre de l’intérieur . (« Majuscule à "Intérieur". ») Enfin, par une requête et un mémoire en réplique enregistrés les 17 et 19 octobre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, une association et les différents requérants énoncent l’ensemble de leurs demandes à savoir la restriction de la plage horaire du couvre-feu ainsi que de nouveaux motifs de dérogation au juge des référés du Conseil d’État. [Moyens]  Afin d’appuyer leur demande, les requérants soutiennent que la condition d’urgence est remplie en ce sens que le décret contesté produira des effets à long terme et préjudicie donc de manière suffisamment grave aux intérêts qu’ils entendent défendre. Ils ajoutent également qu’une atteinte grave est portée à de multiples libertés fondamentales dont la liberté d’entreprendre, la liberté de réunion, la liberté d’aller et venir et d’autres encore. Les requérants énoncent également que le décret pris n’est ni nécessaire ni proportionné à l’égard de l’objectif de lutte contre l’épidémie de covid-19 dès lors que d’une part, aucune donnée scientifique ne permet de d’établir l’efficacité d’un couvre-feu en précisant que la densité de personnes est faibles dans l’espace public dans les horaires prescrits et d’autre part que les interdictions de circulation posées pourraient avoir un effet contreproductif puisque celles-ci pourraient conduire à un phénomène de concentration des activités à d’autres horaires et contribuent également à une augmentation des rassemblements nocturnes dans des domiciles privés. Enfin, ceux-ci ajoutent qu’une telle mesure de couvre-feu ne serait proportionnée qu’à une plage horaire différente, à savoir qu’à partir de 22h voire 23h. Vu sur Instagram [Question de droit]  La question se pose donc de savoir si une atteinte à certaines libertés fondamentales peut être cautionnée, possible et légale en cas de situation d’état d’urgence sanitaire et lorsque celle-ci est mise en place dans le but de préserver la population ?  « OK dans l'idée mais il aurait fallu apporter davantage de précision. On est sur un recours en référé liberté, c'est surtout la question de l'atteinte grave et manifestement illégale qui se pose. » [Solution]  Par son ordonnance du 23 octobre 2020, le juge des référés a rejeté la demande des requérants en considérant que la mesure du couvre-feu établie ne porte pas une atteinte manifestement illégale aux libertés fondamentales. Qu’en est -il de la nécessité et de la proportionnalité de la mesure selon le juge des référés ?  (« OK »). [Annonce de plan]  Par cet arrêt, le Conseil d’État démontre l’articulation entre la situation de crise sanitaire et les atteintes aux libertés fondamentales  (I)  en considérant que la mesure contestée constitue une mesure nécessaire, adaptée et proportionnée au regard de la situation (II) . I. L’articulation entre le contexte de crise sanitaire et les atteintes aux libertés fondamentales « OK je vois l'idée mais ce n'est pas suffisamment explicite. Qu'est-ce que le juge tire de cette "articulation" ? » [Chapô]  La mise en œuvre des pouvoirs dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire constitue des atteintes aux droits et libertés (A) . Cependant, il est nécessaire de prendre en considération de contexte  (« le  conteste ») afin d’encadrer d’un point de vue légal les atteintes à ces différentes libertés   (« Je ne saisis par cette idée ») (B) . A) Les atteintes aux droits et libertés « Descriptif, il faut être plus précise. » Lors de la mise en place d’un contexte   (« La mise en place d'un contexte ? ») d’état d’urgence sanitaire, il semble inévitable d’heurter un certain nombre de libertés et droits fondamentaux en raison des mesures strictes adoptées . (« Oui, dites pour quelle raison si vous abordez cet élément. ») Dans l’ordonnance dont il s’agit, plusieurs libertés fondamentales sont atteintes à savoir la liberté de réunion, la liberté d’aller et de venir, la liberté personnelle, la liberté d’entreprendre, la liberté d’association, et au droit à une vie familiale normale. Une telle atteinte nécessite donc un cadre légal. « Pourquoi? Précisez. » Dans une lettre adressée au secrétaire général du Conseil de l’Europe en novembre 2015, en vertu du paragraphe 3 de l’article 15 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, la France a fait savoir que certaines des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sont susceptibles d’impliquer une dérogation aux obligations résultant de la Convention. Cette fois ci, la France entre dans le cadre de la crise d’urgence sanitaire, qui correspond à la théorie des circonstances exceptionnelles, admise par un arrêt du Conseil d’État « Heyries » datant du 26 juin 1918. « ??? Non pas du tout étant donné que l'état d'urgence sanitaire est fondé sur une loi. C'est un régime d'ordre légal. La théorie des circonstances exceptionnelles a été invoquée au tout début de la crise, pour adopter le décret du 16 mars 2020, mais depuis le 23 mars, le régime est d'origine légale. » Par ailleurs, dans ce contexte actuel, le Conseil d’État a lui-même établi un cadre légal à ces atteintes en confirmant par une ordonnance « syndicat des jeunes médecins » du 22 mars 2020 que le Premier ministre pouvait édicter des mesures de police applicables à l’ensemble du territoire, en particulier en cas de circonstances exceptionnelles, telle une pandémie comme celle de Covid-19 connue actuellement par le territoire français. Les mesures prises à ce moment concernaient le confinement total de la population, ce qui constituait donc une véritable atteinte aux libertés fondamentales. « Oui, mais vous ne commentez pas du tout la décision dans le I.A. Vous auriez dû en expliquer le sens, qu'est-ce que disait le juge des référés ici ? » Ainsi, il est donc inévitable et même légal  ( « En quoi est-ce légal ? Vous ne l'établissez par du tout. ») de  porter une atteinte à certains droits et libertés fondamentaux lors d’une telle crise sanitaire, ce qui a d’ailleurs par la suite   (« Par la suite ?»)  fait l’objet d’une véritable législation. B) Une atteinte légale au regard de la situation actuelle « OK. Cette partie est en fait votre I.A. Le I.A. actuel n'apporte rien par rapport à la décision à commenter et est imprécis. » Afin de justifier sa décision, le Conseil d’État dans son ordonnance dont il s’agit rappelle le récent cadre légal d’une telle atteinte. En effet, le Conseil d’État rappelle dans un premier temps la situation sanitaire que connait actuellement la France et le monde entier qui a été reconnue comme une pandémie selon l’Organisation Mondiale de la santé le 11 mars 2020. À cette occasion, le Conseil d’État rappelle également la nécessite de prendre certaines mesures afin de limiter la propagation du virus et les dégâts qui en découlent. « Oui !! Mais que tirez-vous de ces éléments ? Justement ? Commentez. Que pouvez-vous dire de son raisonnement ? » Il énonce donc la déclaration de la crise sanitaire par le Président et pose le cadre légal de la mesure contesté en s’appuyant sur l’article L. 3131-15 du code de la santé publique qui dispose, dans sa rédaction issue de la loi du 11 mai 2020 que le Premier ministre peut interdire aux personnes de sortir de leurs domiciles, sous réserves de déplacements strictement indispensables dans les circonscriptions où l’état d’urgence sanitaire est déclaré et que les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. A cette occasion, le Conseil d’État rappelle les mesures notamment prises par le Premier ministre. « Oui, et donc ? Vous ne faites que réécrire la décision sans la commenter. » Ainsi, par cette ordonnance du 23 octobre 2020, le Conseil d’État rappelle une nouvelle fois le cautionnement de certaines atteintes aux libertés fondamentales au regard du contexte de crise sanitaire et dans le but de limiter la propagation du virus et de protéger la population. « OK, donc ? Il faut en tirer des conclusions au regard de vos connaissances. » Après avoir posé le cadre légal de la mesure contestée, le Conseil d’État énonce qu’une telle mesure, à savoir la mise en place d’un couvre-feu qui par nature porte atteinte à de nombreuses libertés dont la liberté personnelle doit être nécessaire, adaptée et proportionnée au but poursuivi. « Oui » II. Une mesure nécessaire, adaptée et proportionnée « Trop affirmatif, le juge ne l'affirme pas directement. » [Chapô]  Afin de justifier une telle mesure portant atteinte aux libertés fondamentales, le Conseil d’État énonce l’aggravation de la crise sanitaire justifiant les mesures prises (A)  ainsi que le caractère infondé de la demande des requérants (B) . A) Une aggravation de la crise sanitaire justifiant les mesures entreprises « N'est-ce pas typiquement la même idée que le I.A. ? »  Dans son ordonnance du 23 octobre 2020, le juge des référés du Conseil d’État rappelle que les mesures prises visant à sauvegarder la santé de la population nécessaires   (« Il manque un mot ? Et non, le Conseil d'État n'affirme pas cela en ces termes, attention. ») , adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent. A cette occasion, le juge rappelle la croissance élevée du nombre de cas, de décès et de cas en réanimation. Il révèle donc l’amplification   (« Très bien !!! Là, vous commentez, vous en tirez quelque chose. »)  de  la propagation du virus au cours des dernières semaines et donc une aggravation de la crise sanitaire et que la maladie se propage notamment dans les lieux privés. Le juge énonce donc qu’une telle mesure de couvre-feu semble avoir porté ses fruits et s’être montrée efficace pour limiter la propagation du virus puisque cette mesure a déjà été mise en place en Guyane et les résultats semblent positifs. « Bien ! » Il en résulte qu’une telle mesure ne semble manifestement pas injustifiée   (« Il ne dit pas injustifiée. Il dit qu'elle ne semble "pas dépourvu de caractère nécessaire". Employez les expressions exactes. »)  par la situation sanitaire spécifique qui prévaut dans le champ géographique délimité où elle est rendue possible (« Oui !! ») . De cette manière, le Conseil d’État démontre le caractère nécessaire de la mesure entreprise dans le but de limiter la propagation du virus, (« Du moins, il tend à démontrer qu'on ne peut pas dire qu'elle n'est pas nécessaire, sans pour autant affirmer qu'elle l'est. Que peut-on tirer de cette vigilance du juge [ex. : ne peut pas entraver l'action de l'administration qui intervient dans son activité de police administrative dans le cadre de laquelle sont en balance deux impératifs. Dans ce car particulier, au-delà de l'ordre public classique, c'est le droit à la protection de la santé qui est mis en cause. Il s'agit d'un droit constitutionnellement protégé (al. 11 du Préambule de 1946). Il est en confrontation avec d'autres droits et libertés. Il semble donc qu'il soit délicat pour le Conseil d'État de prendre parti trop catégoriquement alors que la vie et la santé de la population est en cause] ? C'est cela commenter, analyser les termes pour comprendre le raisonnement du juge et essayer d'en tirer des conclusions par rapport à nos connaissances.»)  d’aggraver les résultats qui en découlent et ainsi de préserver la sécurité de la population. Le juge énonce également à travers cette ordonnance que cette mesure est assortie de nombreuses dérogations qui correspondent à des déplacements indispensables, que cette mesure revêt un caractère moins restrictif qu’un confinement et que cette mesure est également limitée au temps de la période de crise sanitaire. Cette mesure semble donc nécessaire et adaptée  ( « Qui le dit ? Vous ou le Conseil d'État ? Attention à ne pas lui faire dire ce qu'il ne dit pas. »)  à la situation. Enfin, le Conseil d’État rappelle la simplicité et la lisibilité d’une telle mesure qui est facilement applicable. « OK, que pouvez-vous en tirer ? À mon avis, cette idée (à relier à la proportionnalité) aurait dû figurer dans une sous-partie distincte. C'est une autre idée, un autre aspect du raisonnement à commenter. » De plus, le juge souligne également la difficulté de moduler des horaires d’interdiction selon les zones géographiques concernées et que l’extension de motifs dérogatoires ferait encourir un grand risque au regard de la situation actuelle et de l’aggravation rapide de la pandémie. Le caractère proportionné de la mesure est alors ici démontré. « Du moins, avec retenue aussi, non ? » A cette occasion, le juge rappelle que les mesures prendront fin lorsqu’elles ne seront plus strictement nécessaires. « OK, donc ? Que voulez-vous apporter avec cette mention ? » Ainsi, le Conseil d’État en déduit ici que la disposition prescrivant la mise en place d’un couvre-feu dans les zones géographiques qui le nécessite ne porte pas une atteinte manifestement illégale aux libertés fondamentales puisque cette mesure est nécessaire, adaptée et proportionnée   (« Il ne l'affirme pas.  »)  au  regard du contexte actuel. B) Une demande infondée des requérants « OK, mais je ne vois pas trop l'intérêt de cette sous-partie. Qu'allez-vous commenter ? Le commentaire consiste à analyser le raisonnement du juge pour en tirer des idées, je ne sais pas trop quelle idée vous tirez de cela. Peut-être que le titre est à revoir. À la lecture du plan, vous laissez entendre que la décision a été lue, plus ou moins compris, mais que vous n'allez pas vraiment commenter. Néanmoins, les développements vont peut-être changer la donne. Aussi, pensez à une symétrie dans vos intitulés :  Si en I. vous mettez "UN/ UNE ou DES" en II. il faut respecter "UN/UNE ou DES". Si en I. A. vous avez UN/UNE ou DES, en I.B. vous ne pouvez pas avoir LE/LA ou LES (et inversement, même chose pour les sous-parties du II.). » Afin de justifier son drejet, le Conseil d’État opère à une conciliation des différentes libertés fondamentales et explique à travers son ordonnance que dès lors que les libertés fondamentales invoquées à savoir la liberté d’aller et de venir, la liberté personnelle, la liberté de réunion ainsi que le droit au respect d’une vie familiale normale doivent être conciliées avec d’autres libertés fondamentales à savoir le droit au respect de la vie, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la mesure prévue par l’article 51 du décret du 16 octobre 2020 porterait une atteinte manifestement illégale à ces libertés fondamentales. « OK mais vous ne faites que refaire la fiche de décision ici, non ? » En effet, il semble ici que le droit au respect de la vie qui est ici mis en valeur dans les mesures restrictives prises semble primer les libertés invoquées. Il s’agit, à travers ces nombreuses mesures, de protéger la vie des citoyens et de les préserver d’une atteinte grave dans ce contexte de crise sanitaire qui ne fait que s’aggraver. « OK cette idée est très intéressante et il aurait fallu la développer. » Kahena Lambling

Cours de droit > Cours de Droit Privé Voici un commentaire d'article sur l'article 2313 du Code civil portant sur le droit des sûretés qui a obtenu 18/20. Il se compose de deux parties : dLe cautionnement, un accessoire du contrat principal, les exceptions personnelles au débiteur, une atteinte au régime accessoire. Il vous aidera à mieux comprendre la méthode du commentaire d'article. 😊 Sommaire : I. Le cautionnement, un accessoire du contrat principal A) L’application du régime de l’accessoire au cautionnement B) L’opposabilité des exceptions inhérentes à la dette II. Les exceptions personnelles au débiteur, une atteinte au régime accessoire A) L’inopposabilité des exceptions personnelles au débiteur B) L’atteinte à la règle selon laquelle l’accessoire suit le principal N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Le Doyen Carbonnier définit la sûreté comme « un droit supplémentaire attaché à une créance en qualité accessoire qui vise à permettre la satisfaction du créancier en cas de défaillance du débiteur en ce qu’elle est l’accessoire d’une créance dont elle facilite le paiement. On peut déduire trois conséquences générales : - La sûreté se transmet avec la créance ; - La sûreté s’éteint avec la créance ; - La sûreté ne peut servir qu’au paiement de la créance ». Le cautionnement est une sûreté. Il s’agit du contrat par lequel une personne – la caution – s’engage à l’égard d’un créancier à payer la dette d’un débiteur – le débiteur principal – au cas où celui-ci serait défaillant. Le cautionnement est une sûreté personnelle qui met en relation trois personnes. En effet, toute sûreté nécessite une dette à garantir par un débiteur, en faveur d’un créancier. Le cautionnement désigne la relation entre le créancier et la caution. Le débiteur n’est en effet pas partie au contrat de cautionnement. Ce contrat, qui peut être gratuit ou à titre onéreux, constitue un engagement personnel de la caution : il s’agit d’un contrat unilatéral faisant peser des obligations à la charge de la caution. La caution n’engage pas un bien, mais l’ensemble de ses biens, ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt de principe du 2 décembre 2005. Des obligations pèsent également sur le créancier, sans que l’on puisse considérer que ces obligations soient des contreparties de l’engagement de la caution. Il faut également noter que le cautionnement peut être civil ou commercial et simple ou solidaire. L’article 2313 du Code civil dispose que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ; Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur ». La question est alors de se demander quelles sont les exceptions inhérentes à la dette et quelles sont celles personnelles au débiteur ? Le cautionnement est un accessoire d’un contrat principal (I). Si le régime de l’accessoire lui est applicable, il faut noter qu’il existe des atteintes contre ce régime (II). I. Le cautionnement, un accessoire du contrat principal Le cautionnement se voit appliquer la règle selon laquelle l’accessoire suit le principal (A). Cela signifie que la caution pourra opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette (B). A) L’application du régime de l’accessoire au cautionnement Le cautionnement étant une sûreté, il présente un caractère accessoire par rapport au contrat principal conclu entre un débiteur et un créancier. Cependant, si toutes les sûretés n’existent qu’en raison d’une dette à garantir, toutes ne se voient pas appliquer le régime de l’accessoire. En effet, la règle selon laquelle l’accessoire suit le principal – ou accessorium sequitur principale – n’est pas d’ordre public. Son application peut donc être écartée. Cette règle permet au contrat principal de communiquer sa condition juridique à la sûreté censée garantir la dette. Ainsi, tout ce qui affecte l’obligation principale est susceptible d’affecter celle de la caution. Le contrat de cautionnement est accessoire à la dette principale puisque la caution s’engage à réaliser une obligation principale tirée d’un autre contrat, passé entre deux autres personnes. Le cautionnement se voit en outre appliquer le régime de l’accessoire. Ainsi, il dépend totalement de la dette principale. Trois règles sont posées par le législateur dans le Code civil pour attester de ce caractère accessoire. Tout d’abord, l’article 2289 dispose que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. On peut néanmoins cautionner une obligation, encore qu’elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l’obligé ; par exemple, dans le cas de minorité ». Ainsi, si une dette est nulle ou qu’elle n’existe pas, la caution ne pourra en être tenue. Cependant, cette règle, qui connaît des exceptions posées par l’article lui-même, doit en outre être relativisée en raison de l’inopposabilité des exceptions personnelles au débiteur. En définitive, le cautionnement n’existe qu’en raison de l’existence d’une obligation principale. Ensuite, l’article 2290 énonce que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ». Une caution ne pourra donc pas être tenue plus que ce à quoi le débiteur lui-même est tenu, à l’inverse des coobligés. Il est également possible à une caution de s’engager pour une somme inférieure, ce que prévoit l’alinéa 2 de l’article 2290 qui dispose qu’ « il peut être contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onéreuses ». En conséquence, la caution est tenue d’une obligation qui est subordonnée tant dans son existence que dans son étendue, à une obligation principale, distincte de la sienne. Enfin, l’article 2313 du Code civil énonce que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ; Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur ». Seul le débiteur principal pourra donc invoquer les exceptions qui lui sont personnelles, tel un vice du consentement. Le terme exceptions a ici un sens substantiel puisqu’il fait référence à toutes les circonstances de nature à faire disparaître ou diminuer l’obligation principale. B) L’opposabilité des exceptions inhérentes à la dette Le contrat de cautionnement se voit appliquer le régime de l’accessoire car l’obligation du débiteur principal constitue l’objet de l’engagement de la caution. Ainsi, cela confère à la caution le droit d’invoquer les exceptions tirées du contrat principal. En effet, l’article 2313 du Code civil énonce que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ». Cet article accorde à la caution la possibilité d’opposer toutes les exceptions affectant l’obligation principale, à la condition qu’elles soient inhérentes à la dette. Pour mettre en application cet article, il faut donc que la caution invoque une exception qui affecte l’obligation principale, ce qui concerne le contrat passé entre le créancier et le débiteur principal. Il ne faut pas se méprendre : la caution peut également invoquer les exceptions relatives à sa propre obligation, c’est-à-dire relatives au contrat passé entre la caution elle-même et le créancier, mais elle agira alors sur un autre fondement (par exemple, un vice de consentement qui la concerne). Il sera alors question d’une extinction de l’obligation par voie principale. Il s’agit ici de déterminer quelles sont les exceptions « inhérentes à la dette ». Comment les définir ? Le législateur n’a posé aucune définition de telles exceptions. Il est donc revenu à la jurisprudence de déterminer ce qu’est une exception inhérente à la dette. Par exemple, il a été considéré dans un arrêt de la première chambre civile du 1er juin 1983 que la compensation était une exception appartenant au débiteur principal inhérente à la dette que la caution est susceptible d’opposer au créancier. De même, la caution peut invoquer la nullité du contrat principal. Attention, depuis un arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation, la caution ne peut invoquer que les nullités absolues, et non les nullités relatives. Ainsi, la caution pourra opposer la nullité du contrat pour contenu illicite par exemple. La caution peut également opposer la défaillance de la condition lorsque l’obligation est conditionnelle, ce qui date d’un arrêt de la première chambre civile du 29 avril 1997. Par ailleurs, la Cour précise que la renonciation ultérieure des parties au contrat à cette condition ne lui est pas opposable. La caution peut également opposer au créancier l’extinction de la créance, quand bien même cette extinction serait postérieure à un jugement passé en force de chose jugée condamnant la caution à exécuter son engagement. Par sa possibilité d’opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette, le cautionnement pourra s’éteindre avec la dette principale. La caution sera alors libérée totalement ou partiellement. Il s’agit d’une extinction par voie accessoire. Par exemple, le paiement du créancier pourra libérer la caution. Il faut préciser que le paiement partiel ne libère la caution qu’à due concurrence et que l’imputation se fera en premier lieu sur la partie non cautionnée de la dette. La caution pourra également être libérée par une dation en paiement, une remise de dette, la prescription, une novation par changement de débiteur, de créancier ou d’objet, ou encore, par la confusion entre les deux personnes du créancier et du débiteur. Ces exceptions peuvent tant être invoquées par voie d’exception, c’est-à-dire comme moyen de défense, que par voie d’action, et ce, même après que la caution a payé la dette, ce qui ressort d’un arrêt de la première chambre civile du 28 octobre 1991. A l’inverse, la caution ne peut pas invoquer les exceptions personnelles au débiteur. II. Les exceptions personnelles au débiteur, une atteinte au régime accessoire Une caution ne peut pas opposer au créancier les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur (A), ce qui fait l’objet de nombreuses critiques par la doctrine notamment (B). A) L’inopposabilité des exceptions personnelles au débiteur L’alinéa 2 de l’article 2313 du Code civil dispose que la caution « ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur ». Il faut noter qu’avant la réforme des sûretés datant de 2006, cet article portait le numéro 2036. Ici aussi, il n’existe aucune définition législative des exceptions « purement personnelles au débiteur ». C’est encore une fois à la jurisprudence qu’est revenu le pouvoir de déterminer ce que sont des exceptions personnelles au débiteur. La jurisprudence, a pendant de nombreuses années, été incertaine quant à l’application du deuxième alinéa de l’article 2313. Certaines décisions ont permis à une caution d’invoquer la nullité du contrat principal pour vice du consentement. En ce sens, il faut citer un arrêt de la troisième chambre civile du 11 mai 2005 qui a fait droit à la demande en nullité de la caution pour dol dont le débiteur principal avait été victime. A l’inverse, un arrêt de la première chambre civile, en date du 15 décembre 1999, a refusé une telle demande. Cette divergence de position a été résolue par un arrêt de principe rendu par la chambre mixte de la Cour de cassation, arrêt qui date du 8 juin 2007. Une caution avait invoqué la nullité du contrat principal en raison du vice de consentement subi par le débiteur principal dans le but de se décharger de son obligation. Ici, la Haute juridiction refuse à la caution le droit d’invoquer à l’encontre du créancier, la nullité du contrat principal pour dol. Ainsi, la Cour considère qu’un vice du consentement constitue une « exception purement personnelle au débiteur » que la caution ne peut pas opposer au créancier. Cette décision s’explique par le fait qu’un vice du consentement constitue une nullité relative, et non absolue, que seule la personne concernée, à savoir le débiteur, peut invoquer. La Cour ramène les choses à leur origine textuelle et exclut donc les cas de nullité relative. Cependant, il faut noter que si la nullité relative est invoquée par le débiteur principal, la caution en sera bénéficiaire puisque l’obligation ne serait plus valable. Or, l’article 2289 du Code civil dispose que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». Il faut cependant qu’une telle exception soit soulevée par le débiteur principal lui-même, ce qui peut ne pas être le cas en pratique. En définitive, il semblerait que les exceptions « purement personnelles au débiteur » concernent principalement toutes les vices du consentement – erreur, dol, violence –, ainsi que les clauses de renonciation à poursuite du créancier contre le débiteur principal. En outre, les juges ont reconnu comme étant inopposables au créancier par la caution, toutes les exceptions tirées de la relation qui unit la caution au débiteur. Par exemple, dans un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 juin 2003, il a été énoncé qu’un organisme de caution – en l’espèce, le CEPME – ne peut pas opposer au créancier la caducité de son engagement pour défaut de paiement des cotisations par le débiteur. En effet, ce paiement n’était pas exigé comme condition de validité du cautionnement. B) L’atteinte à la règle selon laquelle l’accessoire suit le principal La Cour de cassation, par son arrêt du 8 mai 2007, applique restrictivement le texte de loi, c’est-à-dire l’article 2313 du Code civil. Il faut noter que cette application de la loi permet de faciliter la détermination du point de départ du délai de prescription, ainsi que la confirmation de l’acte nul sur le droit d’action de la caution, difficultés que l’on retrouvait lorsque la caution était autorisée à soulever une nullité relative dont le débiteur principal faisait l’objet. Cependant, si la Cour de cassation a mis fin aux divergences de jurisprudence, il faut toutefois noter qu’elle a partiellement remis en cause le caractère accessoire du cautionnement. C’est la raison pour laquelle cette jurisprudence est vivement critiquée, notamment par une partie de la doctrine. En effet, cette application de la loi peut avoir comme conséquence de faire payer à une caution une obligation principale qui serait nulle puisque seul le débiteur est susceptible d’opposer au créancier toutes les exceptions qui lui sont personnelles, notamment les exceptions concernant les nullités relatives. Il s’agit donc d’une grosse atteinte au régime de l’accessoire selon lequel toute exception opposable au créancier par le débiteur, peut également l’être par la caution. Une partie de la doctrine considère que la caution dispose d’un « droit incontestable » d’invoquer une nullité absolue à l’encontre de l’obligation principale, mais également d’invoquer une nullité relative à cette même obligation. Par ailleurs, la caution pourrait invoquer la nullité – relative ou absolue – du contrat principal tant à la demande du débiteur principal, que de son propre chef. Il faut citer le point de vue du Professeur Laurent Aynes qui considère qu’une nullité relative ne peut être, en aucun cas, une exception purement personnelle au débiteur principal. Consciente de ces enjeux et difficultés, une partie de la doctrine s’est penchée sur un projet de réforme du droit du cautionnement, que l’on retrouve dans un Avant-projet de réforme du droit des sûretés . Ces auteurs souhaitent redonner au cautionnement un caractère accessoire plein et entier. La caution serait alors autorisée à opposer l’ensemble des exceptions existantes et appartenant au débiteur, qu’il s’agisse de nullité personnelle à ce dernier ou inhérente à la dette. Cet avant-projet de réforme propose un article 2299 du Code civil qui disposerait que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur. Celui qui, en connaissance de cause, se porte caution d’un incapable n’en est pas moins tenu de son engagement. Si elle n’y est autorisée par la loi, la caution ne peut se prévaloir des délais et remises, légaux ou judiciaires, accordés au débiteur ». Méline Ferrand