Cours de droit > Cours de Droit Administratif L'ordonnance du 23 octobre 2020 rendue par le juge des référés du Conseil d'État aborde le contrôle du juge des référés au regard des « atteintes aux libertés ». Voici deux commentaires corrigés de cette ordonnance. La première copie a obtenu la note de 15/20 et la deuxième copie a eu 17/20. Sommaire : Commentaire corrigé de l'ordonnance du 23 cotobre 2020 (copie n° 1) I. La prise en compte du contexte pour les mesures édictées II. Le contrôle du juge des référés prenant en compte les « atteintes aux libertés fondamentales » Commentaire corrigé de l'ordonnance du 23 cotobre 2020 (copie n° 2) I. L’articulation entre le contexte de crise sanitaire et les atteintes aux libertés fondamentales II. Une mesure nécessaire, adaptée et proportionnée N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l’enseignant pour la copie n° 2 : « La décision est plus ou moins comprise, mais pas commentée. C'est dommage. Il y a des idées, mais elles ne sont pas développées. Attention également aux approximations. Travaillez à avoir un plan beaucoup plus expressif. À la lecture du titre, on doit être en mesure de savoir ce qui va être dit dans le développement. Utilisez toutes les subtilités possibles pour avoir un meilleur plan. » Sujet : Commentaire de l’ordonnance rendue le 23 octobre 2020 par le juge des référés du Conseil d’État (n° 445430) Commentaire corrigé de l'ordonnance du 23 cotobre 2020 (copie n° 1) [Accroche] « Le droit n'existe pas pour lui-même, il a pour fin l'organisation de la vie sociale et il ne faut pas que le respect qui lui est dû se retourne contre les intérêts qu'il a pour mission de servir. » René Chapus. [Faits et procédure] M. Paul Cassia et l'association de défense des libertés constitutionnelles demandent, à titre principal, au juge des référés du Conseil d'État, statuant sur le fondement de l'article L 521-2 du code de justice administrative, d'ordonner la suspension de l'exécution de l'article 51 du décret n° 2020 1262 du 16 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Ils soutiennent que cette mesure porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté personnelle, aux libertés d'aller et venir, d'entreprendre, de réunion et d'association et au droit à mener une vie familiale normale, qui revêtent le caractère de libertés fondamentales. Les intervenants invoquent également une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de manifester, à la liberté du commerce et de l'industrie et au droit à la sûreté. [Moyens] Ils soulèvent, le fait qu'aucune donnée scientifique, ni même l'avis du Conseil scientifique, ne permet d'établir l'efficacité d'imposer un couvre-feu entre 21 heures et 6 heures. lls relèvent le fait qu'il y a une faible densité de personnes présentes, dans ces horaires lors des mois d'octobre et de novembre, et que c'est une l'absence d'appréciation des circonstances locales. Les requérants, estiment que les interdictions de circulation peuvent avoir un effet contreproductif, car ils peuvent aboutir à des évènements de concentration des activités à d'autres horaires, et contribuer à une augmentation des rassemblements nocturnes dans des domiciles privés et, enfin, un tel couvre-feu ne pourrait être regardé comme strictement proportionné qu'à partir de 22 voire 23 heures et en dessous d'une période de 6 semaines. [Question de droit] Les requérants sont-ils fondés à demander au juge des référés la suspension de l'exécution de l'article 51 du décret du 16 octobre 2020, prescrivant les mesures générales pour faire face à l'épidémie de covid-19, qui est soi-disant manifestement illégal aux libertés fondamentales ? [Solution] Le juge des référés saisi de cette question, a donc rejeté la requête. Celui-ci rappelle que ce texte n’institue pas lui-même de mesure d'interdiction des déplacements de personnes hors de leur lieu de résidence entre 21 heures et 6 heures du matin, mais prescrit aux préfets des départements les plus touchés par l'épidémie de Covid-19, de le faire. Selon lui, l'article 51 porte effectivement atteinte à la liberté personnelle, mais il est nécessaire, adaptée et proportionnée à l 'objectif de sauvegarde de la santé publique. Pour justifier, le juge relève d'abord l'échec des mesures mises en place pendant la période de sortie de l'état d'urgence sanitaire : « malgré les mesures de police sanitaire graduées en fonction de la situation sanitaire de chaque territoire prises sur le fondement de la loi du 9 juillet 2020 pour faire face au risque de reprise de l'épidémie, la circulation du virus sur le territoire métropolitain s'est amplifiée ces dernières semaines et que l'on constate une nette aggravation de la crise sanitaire ». De même, les données de suivi de l'épidémie révèlent une forte et constante progression dans les territoires dans lesquels le couvre-feu s'impose. En revanche, le juge estime que « l'adoption en mars dernier, dans le département de la Guyane, d'une mesure analogue de couvre-feu semble avoir montré son efficacité pour freiner la transmission de l'épidémie. » [Annonce de plan] Cette mesure, justifiée par un contexte sanitaire grave, est aussi assortie de certaines dérogations, qui correspondent à des déplacements indispensables notamment aux besoins familiaux ou de santé. Elle est aussi limitée dans le temps, puisqu'elle ne peut être instituée que pendant l'état d'urgence sanitaire, qui lui-même ne peut être prononcé par décret que pour une durée d'un mois et ne peut être prorogé au-delà de cette durée que par la loi. ll convient donc de vérifier la prise en compte du contexte pour les mesures édictées (I), ainsi que le contrôle du juge des référés prenant en compte les « atteintes aux libertés fondamentales » (II). I. La prise en compte du contexte pour les mesures édictées [Chapô] En effet, à la suite de la propagation de la Covid-19, il paraît nécessaire aux pouvoirs publics d'éviter cette propagation (A), il faut donc aussi étudier les mesures sanitaires édictées en vue des risques exposés (B). A) Une nécessité pour les pouvoirs publics d'éviter la propagation de la Covid-19 En effet, nous nous trouvons dans une période assez complexe, le Covid-19 se propage rapidement, il est donc nécessaire pour les pouvoirs publics d'éviter cette prorogation. L'ordonnance du juge des référés, que l'on a étudiée, en témoigne ainsi. Nous sommes dans une période d'état d'urgence, qui est une mesure prise par un gouvernement en cas de péril imminent dans un pays. Certaines libertés fondamentales peuvent être restreintes, comme la liberté de circulation ou la liberté de la presse. ll s'agissait en l'espèce, l'exécution de l'article 51 du décret n° 2020-1262, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Il y avait par exemple la mise en place d'un couvre-feu. En principe, l'état d'urgence est temporaire, et les mesures prises sur son fondement le sont d'autant aussi. Étant nécessaire, d'éviter la propagation du virus, des mesures ont été prises pour garantir la sécurité et la santé. Dans l'actuelle période d'état d'urgence sanitaire, il appartient aux différentes autorités compétentes de prendre, en vue de sauvegarder la santé de la population, toutes dispositions de nature à prévenir ou à limiter les effets de l'épidémie. Ces mesures, qui peuvent restreindre l'exercice des droits et libertés fondamentaux, doivent, dans cette mesure, être nécessaires, adaptées et proportionnées à 'objectif de sauvegarde de la santé publique qu'elles poursuivent. Tel est en particulier le cas d'une mesure d'interdiction aux personnes de sortir de leur domicile durant certaines heures qui, par nature, pote atteinte à la liberté personnelle. Le risque étant exposé, plus sur un territoire, que d'autre, il faut donc étudier les mesures sanitaires qui sont édicté en vue de ces risques. B) Les mesures sanitaires édictées en vue des risques exposés En effet, certains départements, métropoles sont plus touchés que d'autres, les mesures édictées, par exemple concernant le couvre-feu était donc variable en fonction de l'exposition au virus. La circulation du virus sur le territoire métropolitain s'est accrue et que l'on constate une nette aggravation de la crise sanitaire. Il résulte ainsi de l'instruction qu'au 20 octobre 2020, le taux d'incidence s'est élevé, le taux de positivité des tests réalisés était de 13,56 % contre 9,2 % et que le taux d'occupation des lits en réanimation par des patients atteints du covid-19 était de près de 43 %. Il découle également de l'instruction que les neuf métropoles situées dans les départements figurant à l'annexe 2 du décret, les taux d'incidence se graduaient, ainsi que le taux de positivité des tests s'échelonnait, le taux d'occupation des lits de réanimation par des patients atteints du covid-19... Ce qui entraîne la déprogrammation des opérations non urgentes et la fermeture des services non liés à l'épidémie. Dans le département de la Guyane, une mesure de couvre-feu semble avoir montré son efficacité pour freiner la transmission de l'épidémie. De nombreuses dérogations, sont néanmoins prévues par l'article 51 du décret, correspondant à des déplacements indispensables notamment aux besoins familiaux ou de santé, qui est nécessairement limitée dans le temps, ne pouvant être instituée que pendant l'état d'urgence sanitaire, qui ne peut être prononcé par décret que pour une durée d'un mois et ne peut être prorogé au-delà de cette durée que par la loi, et qui, en tout état de cause, revêt un caractère moins restrictif qu'un confinement, est une mesure qui, en l'état de l'instruction, ne peut être regardée comme étant manifestement dépourvue de caractère nécessaire.. Enfin le caractère proportionné d'une mesure de police s'apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d'intérêt général poursuivi. Sa simplicité et son accessibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s'adresse, sont un élément de son effectivité qui doivent être prises en considération. Les horaires d'interdiction de déplacement des personnes en dehors de leur résidence selon les zones géographiques concernées et aux risques que ferait courir une extension des motifs de dérogation, il n'est pas manifeste, en l'état de l'instruction, que, contrairement à ce qui est soutenu, puissent être mises en oeuvre efficacement des mesures moins contraignantes que celles prévues par l'article 51 du décret. Il appartiendra en tout état de cause au Premier ministre et aux autorités préfectorales d'y mettre fin sans délai dès qu'elles ne seront plus strictement nécessaires. II. Le contrôle du juge des référés prenant en compte les « atteintes aux libertés fondamentales » [Chapô] Le juge des référés, rejette la requête en justifiant les atteintes aux libertés fondamentales (A), il est ici question d'une continuité du raisonnement du Conseil d'État du 6 septembre 2020 (B). A) Un rejet fondé sur une appréciation de l'état d'urgence justifiant l'atteinte aux libertés fondamentales En effet, les requérants ont soulevé, le fait que les mesures édictées allées à l'encontre des libertés fondamentales : à la liberté personnelle, à la liberté d'entreprendre, à la liberté de réunion, à la liberté d'association, à la liberté d'aller et venir et au droit à une vie familiale normale. Le juge des référés en rejetant cette requête, admet que par nature qu'il y a bien des atteintes aux libertés fondamentales, mais quelles sont justifiées. Celui-ci rappelle que ce texte n'institue pas lui-même de mesure d'interdiction des déplacements de personnes hors de leur lieu de résidence entre 21 heures et 6 heures du matin, mais prescrit aux préfets des départements les plus touchés par l'épidémie de covid-19, de le faire. Selon lui, l'article 51 porte effectivement « par nature » atteinte à la liberté personnelle, mais il est nécessaire, adaptée et proportionnée à l'objectif de sauvegarde de la santé publique. Pour justifier cela, le juge relève d'abord l'échec des mesures mises en place pendant la période de sortie de fétat d'urgence sanitaire : malgré les mesures de police sanitaire graduées en fonction de la situation sanitaire de chaque territoire prises sur le fondement de la loi du 9 juillet 2020 pour faire face au risque de reprise de l'épidémie, la circulation du virus sur le territoire métropolitain s'est amplifiée ces dernières semaines et que l'on constate une nette aggravation de la crise sanitaire. De même, les données de suivi de l'épidémie révèlent une forte et constante progression dans les territoires dans lesquels le couvre-feu s'impose. À la suite des attentats du 13 novembre 2015, le Président de la République avait décrété, dès le 4 novembre, l'état d'urgence. Prolongé pour une durée de 3 mois par la loi du 20 novembre 2015, l'état d'urgence donne aux autorités administratives des moyens d'action supplémentaires pour lutter contre les menaces terroristes. Ainsi, les préfets peuvent par exemple faire procéder à des perquisitions administratives dans les domiciles, de jour comme de nuit, alors qu'en temps normal ces perquisitions ne peuvent être effectuées qu'après autorisation d'un juge. Ces perquisitions peuvent toutefois se faire en présence d'un officier de police judiciaire. Les préfets peuvent également ordonner la fermeture provisoire de salles de spectacle, de débits de boissons et de lieux de réunions de toute nature, ainsi qu'interdire des réunions et des manifestations sur la voie publique. L'état d'urgence autorise également le ministre de l'Intérieur à assigner à résidence des personnes susceptibles de porter atteinte à l'ordre public dès lors qu'il s'agit de préserver la vie des milliers de personnes directement exposées à la diffusion d'une pathologie potentiellement létale. En revanche, il est important de déterminer si le cadre légal dans lequel elles peuvent être ordonnées garantit suffisamment leur nécessité et leur proportionnalité. Ce raisonnement n'est pas le premier, c'est une continuité de celui du Conseil d'État. Vu sur Instagram B) Une continuité du raisonnement du Conseil d'Etat adopté le 6 septembre 2020 Par deux ordonnances rendues le 6 septembre 2020, le juge des référés du Conseil d'Etat s'est prononcé sur la possibilité pour le préfet d'imposer le port du masque à titre général et sans distinction dans des 2ones étendues. Dans les deux ordonnances, rendues le même jour, le Conseil d'Etat développe le raisonnement suivant ; En rappelant tout d'abord, en s'appuyant sur l'avis de la communauté scientifique, l'efficacité du port du masque même en plein air, lors de la présence d'une forte densité de personnes ou lorsque le respect de la distance physique ne peut être garantie, pour réduire le risque de contamination par le virus, en l'état des connaissances et des ressources disponibles. Il expose ensuite les conditions dans lesquelles s'apprécie le caractère proportionné d'une mesure de police, donc en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère adéquat pour atteindre le but d'intérêt général poursuivi, tout en prenant en considération la simplicité et la lisibilité de la mesure. La haute juridiction en déduit que le préfet est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour englober de façon cohérente les points du territoire caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique, de sorte que les personnes qui s'y rendent puissent avoir aisément connaissance de la règle applicable. Le préfet peut également définir des horaires d'application de cette règle de façon uniforme dans l'ensemble d'une même commune, voire d'un département, en fonction des risques encourus dans les différentes zones couvertes par la mesure qu'il adopte, tout en tenant compte de la contrainte que représente le port du masque pour les habitants. En conclusion, selon le Conseil d'État, la nécessaire efficacité des mesures de police édictées par les préfets relatives à l'obligation du port du masque, laquelle implique une détermination de zones cohérentes et suffisamment lisibles afin de permettre une correcte application par les habitants. Dans notre cas d'espèce, le juge des référés suit cette logique qui est le but de l'intérêt général. Ayse OZTURK Commentaire corrigé de l'ordonnance du 23 cotobre 2020 (copie n° 2) [Accroche] L’état d’urgence sanitaire a été déclaré sur le territoire français par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 (« C'est l'article 1er ») pour faire face à l’épidémie de covid-19. En effet, depuis le début de l’année 2020, de nombreux morts (« nombreux décès est préférable ») ont été recensés suite à la pandémie du coronavirus et le nombre de patients en réanimation n’a cessé d’augmenter. La propagation rapide du virus sur le territoire français a conduit à prendre des mesures de plus en plus strictes destinées à réduire les risques de contagion et ainsi protéger la population. Pour faire face à cette situation, de nombreuses mesures exceptionnelles ont ainsi été mises en place par le gouvernement dans l’objectif de contrer la pandémie mais la mise en place de cet état d’urgence sanitaire paraît inquiétante au regard de sa conciliation avec les droits fondamentaux.(« OK, mais un peu long. L'introduction d'un commentaire de décision est destiné à présenter la décision, on n'attend pas le contexte et si vous souhaitiez l'évoquer en tant qu'accroche [ce qui est tout à fait envisageable], vous auriez dû raccourcir. » Par une ordonnance rendue le 23 octobre 2020 par le juge des référés, le Conseil d’État a eu à se prononcer à ce sujet, et sa décision résume parfaitement la complexité de l’équilibre qui doit être réalisé entre liberté et sécurité (« parti paris, ce n'est pas tant la "sécurité" qui était en cause ici, mais le droit à la protection de la santé. Même si, en doctrine, certains le rattachent à une forme de "santé sécuritaire" rien n'est arrêté et le curseur a été déplacé, lors de cet état d'urgence, vers la protection de la santé [officiellement]. ») dans le cadre de l’état l’urgence sanitaire. [Faits qualifiés juridiquement] Par décret du 16 octobre 2020, le Premier ministre a prescrit aux préfets de seize départements d’instaurer un couvre-feu entre 21h et 6h dans des zones qu’ils définissent et dont l’application est nécessaire. Une association de défense des libertés constitutionnelles et plusieurs requérants individuels ont demandé au juge des référés du Conseil d’État, sur le fondement de l’article L. 521-2 du CJA, de suspendre cette mesure ou d’en limiter la portée en restreignant la plage horaire admise et en prévoyant de nouveaux motifs de dérogation. [Procédure] Le 19 octobre 2020, par un mémoire en défense, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête en soutenant qu’aucune atteinte grave et manifestement illégale n’est portée à une liberté fondamentale. A la même date, une société intervenante demande au Conseil d’État de faire droit aux conclusions de la requête. Le 20 octobre 2020, plusieurs requérants effectuent la même demande en soutenant que leur intervention est recevable. La requête a donc été communiquée pour observations au Premier ministre et au ministre de l’intérieur. (« Majuscule à "Intérieur". ») Enfin, par une requête et un mémoire en réplique enregistrés les 17 et 19 octobre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, une association et les différents requérants énoncent l’ensemble de leurs demandes à savoir la restriction de la plage horaire du couvre-feu ainsi que de nouveaux motifs de dérogation au juge des référés du Conseil d’État. [Moyens] Afin d’appuyer leur demande, les requérants soutiennent que la condition d’urgence est remplie en ce sens que le décret contesté produira des effets à long terme et préjudicie donc de manière suffisamment grave aux intérêts qu’ils entendent défendre. Ils ajoutent également qu’une atteinte grave est portée à de multiples libertés fondamentales dont la liberté d’entreprendre, la liberté de réunion, la liberté d’aller et venir et d’autres encore. Les requérants énoncent également que le décret pris n’est ni nécessaire ni proportionné à l’égard de l’objectif de lutte contre l’épidémie de covid-19 dès lors que d’une part, aucune donnée scientifique ne permet de d’établir l’efficacité d’un couvre-feu en précisant que la densité de personnes est faibles dans l’espace public dans les horaires prescrits et d’autre part que les interdictions de circulation posées pourraient avoir un effet contreproductif puisque celles-ci pourraient conduire à un phénomène de concentration des activités à d’autres horaires et contribuent également à une augmentation des rassemblements nocturnes dans des domiciles privés. Enfin, ceux-ci ajoutent qu’une telle mesure de couvre-feu ne serait proportionnée qu’à une plage horaire différente, à savoir qu’à partir de 22h voire 23h. Vu sur Instagram [Question de droit] La question se pose donc de savoir si une atteinte à certaines libertés fondamentales peut être cautionnée, possible et légale en cas de situation d’état d’urgence sanitaire et lorsque celle-ci est mise en place dans le but de préserver la population ? « OK dans l'idée mais il aurait fallu apporter davantage de précision. On est sur un recours en référé liberté, c'est surtout la question de l'atteinte grave et manifestement illégale qui se pose. » [Solution] Par son ordonnance du 23 octobre 2020, le juge des référés a rejeté la demande des requérants en considérant que la mesure du couvre-feu établie ne porte pas une atteinte manifestement illégale aux libertés fondamentales. Qu’en est -il de la nécessité et de la proportionnalité de la mesure selon le juge des référés ? (« OK »). [Annonce de plan] Par cet arrêt, le Conseil d’État démontre l’articulation entre la situation de crise sanitaire et les atteintes aux libertés fondamentales (I) en considérant que la mesure contestée constitue une mesure nécessaire, adaptée et proportionnée au regard de la situation (II). I. L’articulation entre le contexte de crise sanitaire et les atteintes aux libertés fondamentales « OK je vois l'idée mais ce n'est pas suffisamment explicite. Qu'est-ce que le juge tire de cette "articulation" ? » [Chapô] La mise en œuvre des pouvoirs dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire constitue des atteintes aux droits et libertés (A). Cependant, il est nécessaire de prendre en considération de contexte (« le conteste ») afin d’encadrer d’un point de vue légal les atteintes à ces différentes libertés (« Je ne saisis par cette idée ») (B). A) Les atteintes aux droits et libertés « Descriptif, il faut être plus précise. » Lors de la mise en place d’un contexte (« La mise en place d'un contexte ? ») d’état d’urgence sanitaire, il semble inévitable d’heurter un certain nombre de libertés et droits fondamentaux en raison des mesures strictes adoptées. (« Oui, dites pour quelle raison si vous abordez cet élément. ») Dans l’ordonnance dont il s’agit, plusieurs libertés fondamentales sont atteintes à savoir la liberté de réunion, la liberté d’aller et de venir, la liberté personnelle, la liberté d’entreprendre, la liberté d’association, et au droit à une vie familiale normale. Une telle atteinte nécessite donc un cadre légal. « Pourquoi? Précisez. » Dans une lettre adressée au secrétaire général du Conseil de l’Europe en novembre 2015, en vertu du paragraphe 3 de l’article 15 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, la France a fait savoir que certaines des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sont susceptibles d’impliquer une dérogation aux obligations résultant de la Convention. Cette fois ci, la France entre dans le cadre de la crise d’urgence sanitaire, qui correspond à la théorie des circonstances exceptionnelles, admise par un arrêt du Conseil d’État « Heyries » datant du 26 juin 1918. « ??? Non pas du tout étant donné que l'état d'urgence sanitaire est fondé sur une loi. C'est un régime d'ordre légal. La théorie des circonstances exceptionnelles a été invoquée au tout début de la crise, pour adopter le décret du 16 mars 2020, mais depuis le 23 mars, le régime est d'origine légale. » Par ailleurs, dans ce contexte actuel, le Conseil d’État a lui-même établi un cadre légal à ces atteintes en confirmant par une ordonnance « syndicat des jeunes médecins » du 22 mars 2020 que le Premier ministre pouvait édicter des mesures de police applicables à l’ensemble du territoire, en particulier en cas de circonstances exceptionnelles, telle une pandémie comme celle de Covid-19 connue actuellement par le territoire français. Les mesures prises à ce moment concernaient le confinement total de la population, ce qui constituait donc une véritable atteinte aux libertés fondamentales. « Oui, mais vous ne commentez pas du tout la décision dans le I.A. Vous auriez dû en expliquer le sens, qu'est-ce que disait le juge des référés ici ? » Ainsi, il est donc inévitable et même légal (« En quoi est-ce légal ? Vous ne l'établissez par du tout. ») de porter une atteinte à certains droits et libertés fondamentaux lors d’une telle crise sanitaire, ce qui a d’ailleurs par la suite (« Par la suite ?») fait l’objet d’une véritable législation. B) Une atteinte légale au regard de la situation actuelle « OK. Cette partie est en fait votre I.A. Le I.A. actuel n'apporte rien par rapport à la décision à commenter et est imprécis. » Afin de justifier sa décision, le Conseil d’État dans son ordonnance dont il s’agit rappelle le récent cadre légal d’une telle atteinte. En effet, le Conseil d’État rappelle dans un premier temps la situation sanitaire que connait actuellement la France et le monde entier qui a été reconnue comme une pandémie selon l’Organisation Mondiale de la santé le 11 mars 2020. À cette occasion, le Conseil d’État rappelle également la nécessite de prendre certaines mesures afin de limiter la propagation du virus et les dégâts qui en découlent. « Oui !! Mais que tirez-vous de ces éléments ? Justement ? Commentez. Que pouvez-vous dire de son raisonnement ? » Il énonce donc la déclaration de la crise sanitaire par le Président et pose le cadre légal de la mesure contesté en s’appuyant sur l’article L. 3131-15 du code de la santé publique qui dispose, dans sa rédaction issue de la loi du 11 mai 2020 que le Premier ministre peut interdire aux personnes de sortir de leurs domiciles, sous réserves de déplacements strictement indispensables dans les circonscriptions où l’état d’urgence sanitaire est déclaré et que les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. A cette occasion, le Conseil d’État rappelle les mesures notamment prises par le Premier ministre. « Oui, et donc ? Vous ne faites que réécrire la décision sans la commenter. » Ainsi, par cette ordonnance du 23 octobre 2020, le Conseil d’État rappelle une nouvelle fois le cautionnement de certaines atteintes aux libertés fondamentales au regard du contexte de crise sanitaire et dans le but de limiter la propagation du virus et de protéger la population. « OK, donc ? Il faut en tirer des conclusions au regard de vos connaissances. » Après avoir posé le cadre légal de la mesure contestée, le Conseil d’État énonce qu’une telle mesure, à savoir la mise en place d’un couvre-feu qui par nature porte atteinte à de nombreuses libertés dont la liberté personnelle doit être nécessaire, adaptée et proportionnée au but poursuivi. « Oui » II. Une mesure nécessaire, adaptée et proportionnée « Trop affirmatif, le juge ne l'affirme pas directement. » [Chapô] Afin de justifier une telle mesure portant atteinte aux libertés fondamentales, le Conseil d’État énonce l’aggravation de la crise sanitaire justifiant les mesures prises (A) ainsi que le caractère infondé de la demande des requérants (B). A) Une aggravation de la crise sanitaire justifiant les mesures entreprises « N'est-ce pas typiquement la même idée que le I.A. ? » Dans son ordonnance du 23 octobre 2020, le juge des référés du Conseil d’État rappelle que les mesures prises visant à sauvegarder la santé de la population nécessaires (« Il manque un mot ? Et non, le Conseil d'État n'affirme pas cela en ces termes, attention. »), adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent. A cette occasion, le juge rappelle la croissance élevée du nombre de cas, de décès et de cas en réanimation. Il révèle donc l’amplification (« Très bien !!! Là, vous commentez, vous en tirez quelque chose. ») de la propagation du virus au cours des dernières semaines et donc une aggravation de la crise sanitaire et que la maladie se propage notamment dans les lieux privés. Le juge énonce donc qu’une telle mesure de couvre-feu semble avoir porté ses fruits et s’être montrée efficace pour limiter la propagation du virus puisque cette mesure a déjà été mise en place en Guyane et les résultats semblent positifs. « Bien ! » Il en résulte qu’une telle mesure ne semble manifestement pas injustifiée (« Il ne dit pas injustifiée. Il dit qu'elle ne semble "pas dépourvu de caractère nécessaire". Employez les expressions exactes. ») par la situation sanitaire spécifique qui prévaut dans le champ géographique délimité où elle est rendue possible (« Oui !! »). De cette manière, le Conseil d’État démontre le caractère nécessaire de la mesure entreprise dans le but de limiter la propagation du virus, (« Du moins, il tend à démontrer qu'on ne peut pas dire qu'elle n'est pas nécessaire, sans pour autant affirmer qu'elle l'est. Que peut-on tirer de cette vigilance du juge [ex. : ne peut pas entraver l'action de l'administration qui intervient dans son activité de police administrative dans le cadre de laquelle sont en balance deux impératifs. Dans ce car particulier, au-delà de l'ordre public classique, c'est le droit à la protection de la santé qui est mis en cause. Il s'agit d'un droit constitutionnellement protégé (al. 11 du Préambule de 1946). Il est en confrontation avec d'autres droits et libertés. Il semble donc qu'il soit délicat pour le Conseil d'État de prendre parti trop catégoriquement alors que la vie et la santé de la population est en cause] ? C'est cela commenter, analyser les termes pour comprendre le raisonnement du juge et essayer d'en tirer des conclusions par rapport à nos connaissances.») d’aggraver les résultats qui en découlent et ainsi de préserver la sécurité de la population. Le juge énonce également à travers cette ordonnance que cette mesure est assortie de nombreuses dérogations qui correspondent à des déplacements indispensables, que cette mesure revêt un caractère moins restrictif qu’un confinement et que cette mesure est également limitée au temps de la période de crise sanitaire. Cette mesure semble donc nécessaire et adaptée (« Qui le dit ? Vous ou le Conseil d'État ? Attention à ne pas lui faire dire ce qu'il ne dit pas. ») à la situation. Enfin, le Conseil d’État rappelle la simplicité et la lisibilité d’une telle mesure qui est facilement applicable. « OK, que pouvez-vous en tirer ? À mon avis, cette idée (à relier à la proportionnalité) aurait dû figurer dans une sous-partie distincte. C'est une autre idée, un autre aspect du raisonnement à commenter. » De plus, le juge souligne également la difficulté de moduler des horaires d’interdiction selon les zones géographiques concernées et que l’extension de motifs dérogatoires ferait encourir un grand risque au regard de la situation actuelle et de l’aggravation rapide de la pandémie. Le caractère proportionné de la mesure est alors ici démontré. « Du moins, avec retenue aussi, non ? » A cette occasion, le juge rappelle que les mesures prendront fin lorsqu’elles ne seront plus strictement nécessaires. « OK, donc ? Que voulez-vous apporter avec cette mention ? » Ainsi, le Conseil d’État en déduit ici que la disposition prescrivant la mise en place d’un couvre-feu dans les zones géographiques qui le nécessite ne porte pas une atteinte manifestement illégale aux libertés fondamentales puisque cette mesure est nécessaire, adaptée et proportionnée (« Il ne l'affirme pas. ») au regard du contexte actuel. B) Une demande infondée des requérants « OK, mais je ne vois pas trop l'intérêt de cette sous-partie. Qu'allez-vous commenter ? Le commentaire consiste à analyser le raisonnement du juge pour en tirer des idées, je ne sais pas trop quelle idée vous tirez de cela. Peut-être que le titre est à revoir. À la lecture du plan, vous laissez entendre que la décision a été lue, plus ou moins compris, mais que vous n'allez pas vraiment commenter. Néanmoins, les développements vont peut-être changer la donne. Aussi, pensez à une symétrie dans vos intitulés : Si en I. vous mettez "UN/ UNE ou DES" en II. il faut respecter "UN/UNE ou DES". Si en I. A. vous avez UN/UNE ou DES, en I.B. vous ne pouvez pas avoir LE/LA ou LES (et inversement, même chose pour les sous-parties du II.). » Afin de justifier son drejet, le Conseil d’État opère à une conciliation des différentes libertés fondamentales et explique à travers son ordonnance que dès lors que les libertés fondamentales invoquées à savoir la liberté d’aller et de venir, la liberté personnelle, la liberté de réunion ainsi que le droit au respect d’une vie familiale normale doivent être conciliées avec d’autres libertés fondamentales à savoir le droit au respect de la vie, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la mesure prévue par l’article 51 du décret du 16 octobre 2020 porterait une atteinte manifestement illégale à ces libertés fondamentales. « OK mais vous ne faites que refaire la fiche de décision ici, non ? » En effet, il semble ici que le droit au respect de la vie qui est ici mis en valeur dans les mesures restrictives prises semble primer les libertés invoquées. Il s’agit, à travers ces nombreuses mesures, de protéger la vie des citoyens et de les préserver d’une atteinte grave dans ce contexte de crise sanitaire qui ne fait que s’aggraver. « OK cette idée est très intéressante et il aurait fallu la développer. » Kahena Lambling

Cours de droit > Cours de Droit des Contrats et des Obligations L'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 22 mars 2016 aborde la notion de la nullité absolue au profit de la nullité relative en droit des obligations. Voici un exemple de copie d'un commentaire d'arrêt sur cette décision nouvelle, influencée par la réforme du droit des contrats de 2016. Cette copie a obtenu la note de 16/20. Sommaire : I/ L'affirmation de la nullité relative par le rejet de la nullité absolue A) L'enjeu de la caractérisation de la nullité absolue B) L'abandon du critère de l'élément essentiel Il/ Une position jurisprudentielle nouvelle, sous l'influence de la réforme de 2016 A) La prise en compte de l'intérêt visé B) Un véritable cours de droit jurisprudentiel de la part de la Cour de cassation N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Un conseil : vous gagnerez à etre plus critique des décisions de la Cour de cassation. » Sujet : Cass.com, 22 mars 2016 [Présentation de l'arrêt] La chambre commerciale de la Cour de cassation rend un arrêt de rejet le 22 mars 2016, qui a été publié au bulletin, concernant une demande de nullité absolue pour un contrat de cession de part d'une entreprise. [Qualification juridique des faits] En l'espèce, trois associés fondateurs d'une société ont souhaité obtenir la participation d'un tiers afin de participer au développement de ladite société. Le 14 février 2003, ils concluent un « contrat cadre ». Les parties s'obligent alors, pour les associés fondateurs à céder au tiers 5% du capital de la société « pour le prix forfaitaire et symbolique de 500 euros » et pour le tiers de « mettre au service de la société en qualité de de directeur commercial sa connaissance du marché ainsi que son industrie » pour un durée de cinq ans minimum. Le 5 mars 2003, les trois actes de sessions sont signés. Le 31 mars de cette même année, le tiers est engagé en qualité de directeur commercial. Le 17 mars 2010, les associés fondateurs assignent le nouvel employé, à titre principal, en nullité des cessions de part pour indétermination du prix, à défaut pour vileté du prix et à titre subsidiaire, en résolution des cessions du fait de sa défaillance dans l'exécution de ses obligations. Le tiers quant à lui soulève la prescription de l'action en nullité et reconventionnellement, a réclamé le paiement de dommages et intérêts. Un jugement, dont on ne connaît pas la teneur, est rendu en première instance. Un appel est interjeté. Le 21 janvier 2014, la cour d'appel de Versailles rend sa décision. Elle retient que l'action pour indétermination du prix constitue une action en nullité relative visant à la protection des intérêts privés du cocontractant et qu'elle se prescrivait par cinq ans. Les associés fondateurs se pourvoient en cassation. Ils soutiennent que l'action en nullité des actes de session ne peut être prescrite puisque la vente consentie sans prix ou sans prix sérieux est touchée par une nullité qui, étant fondée sur un élément essentiel du contrat est une nullité absolue, et serait donc prescrite par trente ans. Le tiers forme un pourvoi incident. [Problème de droit] Une cession de part d'entreprise consentie à un prix dérisoire tombe-t-elle sous le joug de la nullité absolue pour absence d'un élément essentiel du contrat, ou bien est-elle frappée d'une nullité relative eu égard à la protection des intérêts privés du contractant ? « Très bien » La chambre commerciale de la Cour de cassation rejette les deux pourvois. Concernant le pourvoi principal formé par les associés fondateurs, la Cour de cassation commence par rappeler que pendant un temps elle jugeait que la vente consentie à vil prix était nulle de nullité absolue. Toutefois, la haute Cour a abandonné cette solution et opère un revirement de jurisprudence en 2012, elle considère désormais que la vente consentie à vil prix ou à un prix dérisoire est entachée d'une nullité relative. Finalement, elle confirme sa jurisprudence en affirmant que ce n'est pas en fonction de l'existence de l'absence d'un élément essentiel du contrat au jour de sa formation, mais bien en en fonction de la nature de l'intérêt protégé par la règle de droit transgressé qu'il s'agit de déterminer le régime de la nullité applicable. En l'espèce, l'intérêt privé était celui à protéger, le régime à appliquer est donc celui de la nullité relative, la Cour d'appel de Versailles a bien appliqué le droit. [Annonce de plan] La Cour de cassation dans cet arrêt rejette l'application de la nullité absolue au profit de l'application de la nullité relative (I). Cette décision est une décision nouvelle, probablement influencée par la réforme du droit des contrats de 2016 (II). I/ l'affirmation de la nullité relative par le rejet de la nullité absolue [Chapô] Dans cet arrêt, la chambre commerciale de la Cour de cassation déboute les demandeurs qui souhaitaient se voir appliquer à leur convention une nullité absolue pour manquement d'un caractère essentiel de la convention au jour de sa formation. Nous verrons alors dans une première partie l'enjeu de la caractérisation de la nullité absolue (A), puis nous montrerons que la Cour de cassation rejette le critère de l'élément essentiel du contrat pour appliquer le régime de la nullité absolue (B). A) L'enjeu de la caractérisation de la nullité absolue Dans son arrêt de mars 2016, la chambre commerciale de la Cour de cassation évoque un abandon de l'application du régime de la nullité absolue en cas de vente consentie à un prix vil : « la Cour de cassation jugeait depuis longtemps que la vente consentie à vil prix était nulle de nullité absolue [ ... ] troisième chambre civile de cette Cour a jugé récemment [ ... ] est une nullité relative soumise au délais de prescription de cinq ans [ ... attendu qu'il y ait lieu d'adopter la même position ». Tout d'abord, il est important de revenir sur la définition de la nullité. Le lexique des termes juridiques de Dalloz définit la nullité comme « la sanction prononcée par un juge et consistant dans la disparition rétroactive de l'acte juridique qui ne remplit pas les conditions requises pour sa formation ». Il existe dès lors une distinction à faire, puisqu'il existe deux types de nullité : la nullité relative et la nullité absolue. Toujours selon le lexique des termes juridiques de Dalloz, on entend par nullité absolue une sanction « prononcée lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l'intérêt général. L'action en nullité absolue est ouverte à toute personne justifiant d'un intérêt et ne peut être écartée par une confirmation ». En d'autres termes, la nullité absolue protège l'intérêt général. La nullité relative est quelque peu différente. Elle est définie par le lexique des termes juridiques de Dalloz comme sanctionnant « une règle dont le seul objet est la sauvegarde d'un intérêt privé. Elle ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger, elle peut être couverte par une confirmation ». On voit bien ici que la nullité vise à protéger uniquement l'intérêt privé des contractants.. Se pose alors la question de l'enjeu, qu'est ce que ce refus d'application du régime de la nullité absolue au cas d'espèce par la chambre commerciale de la Cour de cassation implique ? Le contrat cadre et les contrats de cession datent de 2003, et l'action en annulation date de 2010. Il est donc question de savoir s'il y a prescription ou alors si les associés fondateur peuvent agir en nullité. En cas de nullité absolue, la prescription est trentenaire, ainsi, les fondateurs peuvent agir. En revanche, en cas de nullité relative, la prescription est quinquennale, les associés fondateurs des lors ne seraient pas en mesure de pouvoir agir. Dans cet arrêt, la Cour de cassation proscrit l'application de la nullité absolue, les associés ne peuvent donc pas agir en nullité. Aussi, il ne faut pas oublier la loi du 17 juin 2008 (loi nº 2008-61) qui remplace la prescription trentenaire pour une prescription quinquennale, qu'il s'agisse d'une nullité absolue ou d'une nullité relative. Cette loi sert à unifier et réduire les délais d'action. Dans tous les cas, les associés fondateurs, au vu des délais, n'auraient pas pu se prévaloir d'une action en nullité absolue. Ainsi, nous avons vu que l'enjeu de l'application du régime de nullité absolue est de savoir si les associés fondateurs de la société peuvent agir en 2010, soit sept ans après la conclusion du contrat cadre. Toutefois, dans sa décision, la chambre commerciale de la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence, elle refuse de prendre en compte le critère de l'élément essentiel manquant lors de la formation du contrat, en l'espèce le prix. B) L'abandon du critère de l'élément essentiel Dans cet arrêt, la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse de caractériser le régime de nullité applicable en fonction des éléments essentiels de la formation du contrat. Elle retient en effet : « c'est non pas en fonction de l'existence ou de l'absence d'un élément essentiel du contrat au jour de sa formation [ ... ] qu'il convient de déterminer le régime de nullité applicable ». Cette position, à savoir se référer aux éléments essentiels pour choisir le régime de nullité applicable, est celle de la doctrine classique. D'ailleurs, le commentaire sous l'actuel article 1182 énonce que « la théorie moderne de la nullité s'oppose à la théorie classique qui s'attarde à déterminer les régimes de nullité applicable en fonction de la gravité du vice ». La théorie classique a, du reste, longuement été appliquée par la Cour de cassation, surtout par la chambre commerciale qui choisit de s'en détacher au profit de la conception moderne (que nous étudierons par la suite) dans cet arrêt du 22 mars 2016. En effet, la Cour énonce dans sa motivation enrichie « la Cour de cassation jugeait depuis longtemps que la vente à un prix nul ou dérisoire était susceptible d'être entachée d'une nullité absolue. C'est d'ailleurs ce que retient la première chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 24 mars 1993 puisqu'elle énonce : « la vente consentie à vil prix était nulle de nullité absolue ». La chambre commerciale, financière et économique s'était d'ailleurs alignée sur cette position classique. Elle retient en effet dans son arrêt du 23 octobre 2007 que : « la vente consentie sans prix sérieux est affectée d'une nullité qui, étant fondée sur l'absence d'un élément essentiel de ce contrat, est une nullité absolue soumise à la prescription trentenaire de droit commun ». La décision du 22 mars 2016 apparait alors comme un véritable changement de paradigme puisque dans le cas d'espèce la chambre commerciale refuse de s'attarder sur les conditions essentielles de la formation du contrat. C'est un véritable bouleversement jurisprudentiel. [Transition] Ainsi, nous avons vu qu'en l'espèce, cet arrêt est un revirement de jurisprudence. La chambre commerciale et plus largement la Cour de cassation abandonnent l'idée de sanctionner une convention au regard des éléments essentiels du contrat, lui préférant le critère de l'intérêt visé développé par la doctrine contemporaine. Abordons donc désormais cette nouvelle position jurisprudentielle et le lien qu'elle peut avoir avec la réforme en cours du droit des contrats de février 2016. Il/ Une position jurisprudentielle nouvelle, sous l'influence de la réforme de 2016 Dans cet arrêt, la chambre commerciale adopte une nouvelle position jurisprudentielle, elle s'aligne sur les jurisprudences de la première et de la troisième chambre civile en appréciant la nullité au regard de l'intérêt visé (A). Cet arrêt permet également de mettre en avant un changement apparu au sein de la Cour, qui serait surement lié à la réforme du droit des contrats, en cours au moment des faits (B). A) La prise en compte de l'intérêt visé Dans cet arrêt de mars 2016, la chambre commerciale de la Cour de cassation opère un changement dans sa jurisprudence. Loin de s'appuyer sur les conditions essentielles de formation des contrats, elle se focalise sur l'intérêt visé protégé par la règle transgressée. La Cour retient en effet dans son attendu numéro trois : « c'est non pas en fonction de l'existence ou de l'absence d'un élément essentiel du contrat au jour de sa formation, mais au regard de la nature de l'intérêt, privé ou général, protégé par la règle transgressée qu'il convient de déterminer le régime de nullité applicable » Tout d'abord, il apparait important de revenir sur la définition de l'intérêt général et de l'intérêt privé. Dans cet arrêt, les juges de la rue Montpensier ne s'attardent pas à définir ces notions. Toutefois, on pourrait retenir comme définition pour l'intérêt public : « ce qui est pour le bien public ». Do Van Dai propose quant à lui une définition de l'intérêt privé dans son ouvrage Le rôle de l'intérêt privé dans le contrat en droit français, publié en 2004. Il considère que l'intérêt privé est « un avantage, projet ou une amélioration de bien être ou un évitement d'inconvénient que le contrat apporte aux parties contractantes ». Finalement, cet arrêt rompt avec la thèse de la doctrine classique que l'on a pu voir précédemment. En effet, la doctrine contemporaine est plus favorable à déterminer le régime applicable au regard des intérêts à protéger. La théorie suivie par la chambre commerciale est d'ailleurs celle initiée par deux auteurs : Japiot et Gaudemet. Japiot en 1909 énonce cette théorie des nullités qui sera reprise et corrigée par Eugène Gaudemet. Outre les conceptions doctrinales, la chambre commerciale s'aligne aussi sur des jurisprudences antérieures d'autres chambres de la Cour de cassation. En effet, dès le 29 septembre 2004, la première chambre civile de la Cour de cassation retient une nullité relative pour un contrat pour défaut de cause protectrice du seul intérêt particulier de l'un de ses cocontractants. La troisième chambre civile s'aligne alors sur cette décision en retenant le 24 octobre 2012 "qu'un contrat de vente conclu pour un prix dérisoire ou vil est nul pour absence de cause et que cette nullité, fondée sur l'intérêt privé du vendeur, est une nullité relative soumise au délai de prescription de cinq ans". Quatre ans plus tard, la chambre commerciale rompt avec sa jurisprudence antérieure (Com, 23 octobre 2007) et s'aligne sur la décision des chambres civiles. Finalement, après une jurisprudence autrefois hésitante et relative à la chambre saisie, la jurisprudence devient stable entre les différentes chambres et surtout cette dernière reste constante. D'ailleurs, une décision similaire a été rendu à peine un mois plus tard par la chambre commerciale, le 6 avril 2016 (Com, 6 avril 2016, nº 15 10552). [Transition] Ainsi, nous avons vu que dans cet arrêt, la chambre commerciale s'aligne avec les jurisprudences des autres chambres de la Cour en préférant appliquer le régime de nullité au regard de l'intérêt à protéger. Abordons désormais comment la motivation de l'arrêt met en exergue une volonté de la Cour de rendre le droit plus intelligible. B) Un véritable cours de droit jurisprudentiel de la part de la Cour de cassation Dans cet arrêt, la chambre commerciale de la Cour de cassation fait un réel cours de droit pour expliquer sa décision. Elle fait référence à sa jurisprudence passée, puis au revirements de 2004 et 2012 avant de statuer en claire sur l'arrêt d'espèce : « la Cour de cassation jugeait depuis longtemps [ ... ] cette solution a toutefois été abandonnée [ ... ] attendu qu'il y ait lieu d'adopter la même position ». En réalité, la solution de la chambre commerciale prend la forme d'un réel syllogisme juridique, la majeure étant représentée par le rappel des jurisprudences antérieures, la mineure étant évoquée par le cas d'espèce, finalement les juges de la haute Cour concluent en retenant que la Cour d'appel a jugé de bon droit. Ce long argumentaire est surement à rattacher à la réforme du droit des contrats de février 2016. En effet, en mars, le texte est en cours de ratification, et ne sera applicable qu'au 1er octobre de l'année 2016, mais un des objectifs de cette réforme est de simplifier le droit des contrats, le rendre plus intelligible. Ici alors la Cour de cassation ne se contente pas simplement d'énoncer la règle de droit applicable comme elle a pu le faire pendant les deux siècles passés, l'objectif ici est réellement de donner une explication. Bruno Dondero, juriste français, dit d'ailleurs sur son blog une phrase plutôt révélatrice de ce changement de position, on passe « du juge qui dit le droit au juge qui explique le droit ». L'arrêt montre également que la jurisprudence de la Cour de cassation est une réelle source du droit positif français. Néanmoins, on pourrait faire retenir contre cet arrêt le fait qu'il ne définisse pas suffisamment les notions juridiques. Certes, la chambre commerciale donne une réelle explication sous la forme d'un cours de droit jurisprudentiel, mais elle ne s'attarde pas à définir les termes « d'intérêt général » ou « d'intérêt privé », il peut alors apparaitre difficile de se positionner. Elle ne justifie pas non plus pourquoi dans le cas d'espèce, le prix n'est pas une condition essentielle de la formation du contrat. Aussi, on pourrait retenir que cet arrêt est quelque peu avant-gardiste. En effet, il reprend les futurs articles 1179 et 1181 du code civil issus de la réforme du droit des contrats de 2016, en se positionnant sur les délais de prescription des deux régimes de nullité et en rappelant que le régime appliqué sera choisi eu égards aux intérêts protégés à savoir l'intérêt privé ou l'intérêt général.

Cours et copies > Droit Administratif Ce commentaire corrigé de l'arrêt du Conseil d'État rendu le 31 mars 2014 et nommé « Commune d’Avignon », traite du droit administratif des biens. ll porte sur la nécessité d’une redevance domaniale en cas d’utilisation privative du domaine public affecté à l’usage du public et de l’absence de nécessité d’une redevance domaniale en cas d’utilisation collective du domaine public affecté à l’usage du public. La note obtenue est 18/20. Sommaire : I. La nécessité d’une redevance domaniale en cas d’utilisation privative du domaine public affecté à l’usage du public A) Le domaine public, lieu privilégié des utilisations collectives et privatives B) L’utilisation privative du domaine public constitutive d’une obligation de redevance à la charge de l’occupant II. L’absence de nécessité d’une redevance domaniale en cas d’utilisation collective du domaine public affecté à l’usage du public A) L’utilisation collective du domaine public non constitutive d’une obligation de redevance à la charge de l’occupant B) Le principe de gratuité, principe non intangible N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. [Accroche] L’article L. 2 125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) a donné lieu à une controverse doctrinale en disposant que « toute occupation ou utilisation du domaine public […] donne lieu au paiement d’une redevance ». Par un arrêt du 31 mars 2014 Commune d’Avignon, le Conseil d’État a tranché en faveur de la gratuité de l’utilisation collective du domaine public. [Faits] Le conseil municipal de la commune d’Avignon a instauré, le 21 octobre 2010, une redevance domaniale à l’encontre des établissements bancaires installés en façades des bâtiments et accessibles directement depuis le domaine public, établissements qui exercent leur activité grâce à des guichets automatiques. Une telle redevance est également réclamée aux commerces exerçant leur activité au travers de vitrines ou de comptoirs ouvrant sur le domaine public. [Procédure] Le tribunal administratif de Nîmes a été saisi d’une demande d’annulation pour excès de pouvoir de cette délibération. Le jugement rendu le 3 mars 2011 a été annulé par la cour d’appel de Marseille saisie d’un appel de la part de deux sociétés, M. A. D. et Madame C. B. La cour d’appel a de plus annulé la délibération du 21 octobre 2010 prise par le conseil municipal. La commune d’Avignon forme alors un pourvoi en cassation contre cet arrêt : la commune, représentée par le maire, demande au Conseil d’État l’annulation de l’arrêt du 26 juin 2012 rendu par la cour d’appel, ainsi que la mise à la charge des appelants les dépens. [Moyens] Pour fonder sa décision d’annulation, la cour d’appel relève qu’une redevance ne peut être demandée qu’au titre d’une utilisation privative – et non collective – du domaine public. Or, en l’espèce, il ne s’agit que d’une utilisation collective, ce qui s’explique notamment par le fait que les établissements en question ne disposent d’aucune installation sur le domaine public : l’occupation du domaine public n’excède donc pas le droit d’usage appartenant à tous. Enfin, la juridiction de second degré relève que les établissements en question ne sont pas concernés par la délibération puisqu’ils n’exercent qu’une partie de leurs activités commerciales et économiques sur le domaine public, et non l’intégralité comme cela est prévu par la délibération. [Problème de droit] Un établissement exerçant une partie de son activité économique et commerciale sur le domaine public est-il redevable d’une redevance d’utilisation du domaine public ? [Solution] Le Conseil d’État rejette le pourvoi de la commune d’Avignon et donne raison à la cour d’appel. En effet, la juridiction de second degré n’a commis ni erreur de droit, ni erreur de qualification juridique. En définitive, le conseil municipal ne pouvait pas imposer une redevance domaniale aux établissements bancaires et commerces exerçant leur activité par le biais de distributeurs automatiques, comptoirs ou vitrines donnant directement sur le domaine public. Par cet arrêt, le Conseil d’État considère que l’onérosité d’une utilisation du domaine public ne s’applique pas lorsque celle-ci est collective. Il convient alors de se demander dans quelle mesure une redevance domaniale peut-elle être imposée à des utilisateurs du domaine public ? [Annonce de plan] Une redevance domaniale peut être réclamée à l’égard des occupants ou utilisateurs privatifs du domaine public (I), mais non à l’égard des personnes exerçant une utilisation collective (II). I. La nécessité d’une redevance domaniale en cas d’utilisation privative du domaine public affecté à l’usage du public [Chapô] Pour permettre à une personne – publique ou morale – d’utiliser de manière exclusive une dépendance domaniale, une redevance d’utilisation du domaine public est exigée (B), ce qui nécessite tout d’abord de donner une définition du domaine public (A). A) Le domaine public, lieu privilégié des utilisations collectives et privatives La définition du domaine public des personnes publiques a très longtemps été jurisprudentielle, avant d’être codifiée dans le Code général de la propriété des personnes publiques entré en vigueur le 1er juillet 2006. Le Conseil d’État applique donc ici le régime légal, qui reprend en très grande partie celui jurisprudentiel. Il faut tout d’abord donner une définition du domaine public, définition posée à l’article L. 2 111-1 du CG3P qui dispose que « « sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique […] est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ». En l’espèce, l’arrêt concerne une utilisation du domaine public affecté à l’usage du public. Il faut alors s’attarder sur ce dernier critère. Être affecté à l’usage direct du public, cela signifie que le bien propriété de la personne publique – puisque seule une personne publique peut disposer d’un domaine public – est ouvert à tous les administrés, et ce, sous la responsabilité de son gestionnaire. En vertu des jurisprudences Madame Bernard c/ Commune de Neuves-Maisons de 2015 et Commune de Balledent de 2017, la collectivité doit en outre avoir l’intention d’affecter un tel bien à l’usage direct du public. De plus, dans certains cas, la jurisprudence a rajouté une condition, condition qui n’a pas été reprise par le législateur dans le CG3P : il s’agit de l’exigence d’un aménagement spécial. Il faut citer en ce sens les arrêts Gozzoli de 1975 et Berthier de 1961. Ce critère réducteur s’explique par la volonté de ne pas étendre par trop le régime de la domanialité qui, s’il est protecteur, n’en est pas moins très contraignant pour les collectivités publiques. Le domaine public affecté à l’usage du public peut donner lieu à deux sortes d’utilisation régie par des principes généraux : il est possible de faire une utilisation collective du domaine public, utilisation qui n’a pas à être autorisée par l’Administration – sauf exceptions, par exemple en cas d’utilisation non conforme de la voirie –, ou une utilisation privative, qui dans ce cas, doit être autorisée par un titre. Le CG3P précise en effet, à son article L. 2 122-1, que « nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance d’une personne publique […] ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous ». On en déduit que celui qui fait un usage ne « dépassant [pas] le droit d’usage qui appartient à tous » n’a besoin d’aucune autorisation. À l’inverse, celui qui utilise le domaine public en excédant ce droit d’usage, doit obtenir un titre l’y autorisant. Dans tous les cas, l’utilisation doit être compatible ou, au moins, conforme à l’affectation du domaine, c’est-à-dire à son utilisation principale. B) L’utilisation privative du domaine public constitutive d’une obligation de redevance à la charge de l’occupant Une utilisation privative d’une dépendance publique suppose l’existence d’un titre l’y habilitant, ce que prévoit l’article L. 2 122-1 du CG3P. Cette obligation s’explique par le fait que l’occupant privatif réalise une occupation exclusive ou privilégiée du domaine public, à la différence des occupations collectives. Ces utilisations privatives doivent donc être conformes, ou au moins compatibles, avec l’utilisation principale du domaine : elles ne doivent pas contrevenir à la conservation du domaine public, en raison de l’importance qui lui est accordée. Le domaine public d’une personne publique est en effet consacré à l’intérêt général, soit par le bais d’une affectation à l’usage du public ; soit par le biais d’une affectation à un service public. Sa protection doit donc être assurée. Le titre habilitant l’occupant à « occuper une dépendance d’une personne publique […] ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous » peut prendre deux formes : il s’agit soit d’un titre unilatéral – à savoir, un permis de stationnement ou une permission de voirie – soit d’un contrat portant occupation domaniale. Certains titres sont constitutifs de droits réels, ce qui concerne les baux emphytéotiques administratifs (BEA) et les autorisations d’occupation temporaires du domaine public constitutives de droits réels (AOTDR) ; les titres d’occupation traditionnels sont quant à eux constitutifs de droits personnels à l’égard de l’occupant. Cette occupation privative n’est pas gratuite, sauf exceptions, ce que relève le Conseil d’État. En effet, l’article L. 2 125-1 du CG3P dispose que « toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique […] donne lieu au paiement d’une redevance ». Ce même article prévoit par la suite les différentes dérogations à ce principe, c’est-à-dire les cas dans lesquels « l’autorisation d’occupation ou d’utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement », ce qui concerne notamment le cas où « l’occupation ou l’utilisation contribue directement à assurer la conservation du domaine public lui-même ». Puisque les occupations privatives sont sources de revenus pour la collectivité propriété, celles-ci sont désormais de plus en plus encouragées. Il faut noter que le montant de la redevance n’est pas discrétionnaire. En effet, l’article L. 2 125-3 du CG3P dispose que « la redevance due pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation ». La redevance d’occupation ou d’utilisation d’une dépendance domaniale constitue donc, selon la Haute juridiction, « la contrepartie du droit d’occupation ou d’utilisation privative ainsi accordée ». En l’espèce, le Conseil d’État relève que les établissements bancaires bénéficiant de distributeurs automatiques installés de manière à être accessibles directement depuis le domaine public et les commerces pratiquant des ventes ou activités diverses au travers de vitrines ou de comptoirs donnant sur le domaine public n’effectuent pas une utilisation privative du domaine public affecté à l’usage direct du public, mais une utilisation collective. En conséquence, ceux-ci ne peuvent être assujettis au versement d’une redevance domaniale. II. L’absence de nécessité d’une redevance domaniale en cas d’utilisation collective du domaine public affecté à l’usage du public [Chapô] Le principe de gratuité est un principe cardinal en ce qui concerne l’utilisation collective du domaine public (A), ce qui n’empêche pas les exceptions (B). A) L’utilisation collective du domaine public non constitutive d’une obligation de redevance à la charge de l’occupant L’usage collectif du domaine public répond à un régime libéral. En effet, il n’existe aucune exigence d’obtention d’un titre lorsque l’utilisateur fait une utilisation collective d’une dépendance publique. Cela s’explique par le fait qu’il fait un usage anonyme et concurrent à celui qu’en font les autres usagers du domaine concerné. L’article L. 2 125-1 du CG3P, en prévoyant que « toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique […] donne lieu au paiement d’une redevance », a fait l’objet d’une controverse doctrinale : certains auteurs y voyaient une obligation générale de paiement dès lors qu’un utilisateur faisait une utilisation du domaine public ; d’autres y voyaient une obligation de paiement à l’égard des utilisateurs privatifs seulement. Le Conseil d’État tranche cette question dans cet arrêt Commune d’Avignon, solution qui sera confirmée dans l’arrêt Société Les Brasseries de Kronenbourg rendu en 2018 concernant la prise de vue du Château de Chambord. Le Conseil d’État met en avant deux points centraux. D’une part, il n’y a usage privatif du domaine public que lorsque l’occupation ou l’utilisation est « soumise à la délivrance d’une autorisation ». Cela s’explique par le fait que l’utilisation faite par l’occupant excède « le droit d’usage appartenant à tous ». Ainsi, l’occupation ou l’utilisation privative est soumise à la condition d’obtenir une autorisation de la part de la personne publique propriétaire du domaine ou de son gestionnaire. D’autre part, la redevance d’occupation ou d’utilisation, qui constitue la contrepartie d’un tel droit, n’est exigible qu’en cas d’utilisation privative. En définitive, « l’occupation ou l’utilisation du domaine public dans les limites ne dépassant pas le droit d’usage appartenant à tous, qui n’est soumise à la délivrance d’aucune autorisation, ne peut, par suite, être assujettie au paiement d’une redevance ». Après avoir posé les principes, la Haute juridiction administrative relève que les établissements en cause ne font pas une utilisation du domaine public qui excèderait le droit d’usage appartenant à tous. En effet, la cour d’appel n’a commis aucune erreur de droit en estimant que la présence momentanée des clients des commerces et établissements bancaires n’empêche pas la circulation des autres usagers du domaine public. Ainsi, cela n’est pas incompatible avec l’affectation à l’usage de tous du domaine, condition essentielle pour qu’il y ait utilisation – collective ou privative. En outre, ces établissements et commerces ne disposent d’aucune installation sur le domaine public. Ainsi, « la seule présence sur le domaine public, le temps d’une transaction bancaire ou commerciale » ne peut pas être constitutive d’une utilisation privative. Enfin, le Conseil d’État relève que la délibération en cause ne concerne que les établissements qui exercent l’intégralité de leur activité commerciale ou économique au moyen d’un distributeur ou d’un comptoir donnant sur le domaine public, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. La cour d’appel n’a ainsi pas dénaturé la délibération, ni commis une erreur de droit. Il faut noter qu’Avignon n’est pas la seule commune à avoir instauré une « taxe trottoir » : Angers et Annecy, pour ne donner que deux exemples, ont également décidé de réclamer une telle redevance domaniale. Enfin, il faut mentionner rapidement la consécration de ce principe dans l’arrêt Société Les Brasseries Kronenbourg. Dans cet arrêt, le Conseil d’État juge qu’une redevance domaniale ne peut pas être exigée en l’absence d’occupation privative du domaine public, même lorsque l’utilisation faite excède le droit d’usage appartenant à tous, pour les besoins de la réalisation matérielle de l’opération. Ces deux arrêts de 2014 et 2018 mettent ainsi en application le principe de gratuité, principe qui est soumis à certaines exceptions. B) Le principe de gratuité, principe non intangible Il faut tout d’abord noter que l’occupant sans droit ni titre, c’est-à-dire celui qui « occupe ou utilise irrégulièrement le domaine public » selon le Conseil d’État, est redevable d’indemnités à l’égard de l’autorité gestionnaire du domaine public. En effet, la Haute juridiction administrative souligne que « la personne publique est fondée à demander [à l’occupant sans droit ni titre] le versement d’une indemnité calculée par référence à la redevance qu’il aurait versée s’il avait été titulaire d’un titre régulier à cet effet ». Il ne s’agit pas ici d’un dispositif de sanction comme on peut le trouver dans certains domaines – par exemple une majoration de 100% de la redevance due pour un stationnement régulier sur le domaine public fluvial. A l’inverse, ce dispositif a pour unique but la réparation du préjudice subi par la personne publique. Le Conseil d’État a en effet rappelé, dans un arrêt du 11 février 2013, que « l’occupation sans droit ni titre d’une dépendance du domaine public constitue une faute commise par l’occupant irrégulier et […] celui-ci doit réparer le dommage ainsi causé au gestionnaire du domaine par le versement d’une indemnité ». Il s’agit d’une application du régime de la responsabilité. Ces indemnités sont au moins égales à la redevance que l’occupant aurait payé si une telle occupation avait été autorisée, principe posé par le Conseil d’État dans une décision Voies navigables de France rendue en 2015. En outre, si le principe de gratuité complète avantageusement les principes d’utilisation du domaine et d’égalité – en ce qu’il empêche toute obligation de s’acquitter d’un droit et toute liberté censitaire –, il s’avère qu’il ne s’agit pas d’un principe intangible. En effet, ce principe n’a aucune valeur constitutionnelle depuis une décision Pont à péage rendue par le Conseil constitutionnel en 1979 : la Juridiction constitutionnelle a en effet refusé de voir dans la gratuité un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Ainsi, ce principe peut être écarté par le législateur lui-même. C’est par ailleurs ce qu’il a fait en permettant l’institution, par décret en Conseil d’État, d’un péage « pour l’usage d’une autoroute en vue d’assurer la couverture totale ou partielle des dépenses de toute nature liées à la construction, à l’exploitation, à l’entretien, à l’aménagement ou à l’extension de l’infrastructure ». Il en est de même s’agissant des ouvrages d’art, ce qui renvoie aux ponts, viaducs et tunnels routiers, lorsque leurs utilité, dimension, coût, ou encore, leur service rendu aux usagers, le nécessitent. Le principe reste la gratuité, mais le législateur en permet les dérogations dans certaines circonstances. Méline Ferrand

Cours de droit > Cours de Droit Administratif L'arrêt du 22 février 2007 du Conseil d'État « APREI » porte sur la notion de service public avec les critères traditionnels d'identification et les critères complémentaires en l'absence de prérogatives de puissance publique. Voici un exemple de copie de cet arrêt qui a obtenu la note de 16/20. Sommaire : I/ La persistance incontestable de la démarche d’identification traditionnelle au service public A) L’inaltérable rappel de la primauté de la qualification législative du service public B) La réaffirmation manifeste des critères ordinaires d’identification du service public II/ L’affirmation inédite de critères d’identification complémentaires en l’absence de prérogative de puissance publique A) La consécration du recours à une méthode de « faisceau d’indices » B) L’application discutable du « faisceau d’indices » N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Devoir compris, satisfaisant dans sa structure et concernant les développements. Essayez de nuancer sur le caractère controversé de cette jurisprudence car elle a malgré tout permis en clarification évidente. » 🍊 Précision de la Team Pamplemousse : L’arrêt APREI (CE, Sect., 22 février 2007, 264541) est un arrêt fondamental du droit administratif. Cette décision du Conseil d'Etat a complété la méthode dégagée dans l’arrêt Narcy (28/6/1963) pour caractériser les personnes privées gérant un service public. Comme le rappelle Prosper Weil « s’il est facile de reconnaître un service public, rien n’est plus malaisé que de définir un service public au sens matériel du terme. À lui seul, le but d’intérêt général est trop flou et trop incertain, car en fin de compte, presque toutes les activités humaines concourent à un titre ou à un autre à l’intérêt général. La notion d’intérêt général est certes nécessaire, mais ne constitue pas un critère suffisant. » (Le Droit administratif, PUF, Paris, 1968). En effet, si dès 1873 le fameux arrêt Blanco du Tribunal des conflits, a consacré la compétence du juge administratif en matière de responsabilité de l’État, pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu'il emploie dans le service public, les contours de la notion de « service public » n’en avaient pas pour autant été tracés [Ndlr : Voir la fiche d'arrêt de l'arrêt Blanco]. Ensuite, la jurisprudence est intervenue à plusieurs reprises afin de préciser quels critères permettent de qualifier une activité comme une activité de service public (par exemple, les arrêts Terrier et Thérond, en date du 06/02/1903 et du 05/03/1910, mais également l'arrêt Caisse primaire « aide et protection » en date du 13/05/1938, et les arrêts Montpeurt et Bouguen, du 31/07/1942 et du 02/04/1943 ont largement contribué à la définition du service public). Un service public désigne une mission d’intérêt général, exercée via des prérogatives de puissance publique et sous contrôle de l’administration. Elle a également apporté des précisions quant à la qualification de service public, à propos du service géré par une personne morale de droit privée. La décision du 22 février 2007, rendue par la section du contentieux du Conseil d’État, relatif à la gestion d’un service public par une personne privée, reprécise, après la précédente décision Narcy, quels sont les critères permettant de qualifier de service public, une activité gérée par une personne privée. En effet, l’Association du Personnel Relevant des Établissements pour Inadaptés (APREI) a demandé la communication de certains documents administratifs à l’Association Familiale Départementale d’Aide Aux Infirmes Mentaux de l’Aude (AFDAIM). Or, l’AFDAIM a refusé de transmettre les documents à l’APREI. Face à ce refus, l’APREI décide de saisir le tribunal administratif de Montpellier afin d’obtenir la communication de ces documents. Par sa décision en date du 27 novembre 1999, le juge de première instance du Tribunal administratif de Montpellier annule le refus de communication opposé par l’AFDAIM et l’enjoint de communiquer les documents demandés. L’AFDAIM interjette alors appel et par un arrêt en date du 19 décembre 2003, la Cour d’appel administrative de Marseille fait droit à ses demandes en annulant le jugement rendu en première instance et en rejetant sa demande, comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître. Le litige se retrouve devant les juges du Palais Royal par l’APREI. L’association demande, d’une part, l’annulation de l’arrêt du 19 décembre 2003 de la cour administrative d’appel de Marseille, d’autre part, d’annuler le refus de communiquer les documents opposés par l’AFDAIM. L’association se prévaut des dispositions de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978 portant plusieurs mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public ainsi que diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal, qui disposant que « les documents administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande, qu’ils émanent des administrations de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes, fussent-ils de droit privé, chargés de la gestion d’un service public ». L’AFDAIM étant selon l’APREI un organisme de droit privé qui est chargé de la gestion du service public, elle est ainsi tenue à l’obligation de communication des documents sollicités prévue par les dispositions de la loi précitée. L’AFDAIM fait quant à elle valoir qu’elle n’est pas en charge de la gestion d’un service public et ne serait donc pas tenue par l’obligation de communication prévue. Quelles sont les conditions devant être réunies afin qu’un organisme privé puisse être qualifié de service public ? Le fait que l’Association Familiale Départementale d’Aide Aux Infirmes Mentaux de l’Aude ait à sa charge un centre d’aide par le travail est-il susceptible de remplir ses conditions ? Enfin, ladite association est-elle un organisme privé chargé d’une mission de service public ? Par une décision auréolée des honneurs d’une publication au recueil Lebon, le Conseil d’État répond par la négative. Dans son arrêt en date du 22 février 2007, les juges du Conseil d’État estiment que l’AFDAIM n’assurait pas une mission de service public au motif « que si l’insertion sociale et professionnelle des personnes handicapées constituait une mission d’intérêt général, il résulte toutefois des dispositions de la loi du 30 juin 1975, éclairées par leurs travaux préparatoires, que le législateur a entendu exclure que la mission assurée par les organismes privés gestionnaires de centres d’aide par le travail revête le caractère d’une mission de service public. » En outre, en se fondant sur les constatations de la cour d’appel administrative, la Conseil d’État confirme qu’il n’a pas lieu d’ordonner la communication des documents susmentionnés. C’est pourquoi la juridiction rejette le pourvoi formé par l’APREI. La décision commentée propose une précision et une appréciation concrète de la méthode du faisceau d’indices et présente des critères d’appréciation plus contemporains. Dans cette décision, le Conseil d’État confirme la décision rendue par la cour d’appel en réaffirmant, tout d’abord, de façon cohérente la persistance de la démarche d’identification traditionnelle du service public (I). Ensuite, le Conseil d’État vient de manière inédite affirmer des critères d’identification complémentaires du service public en l’absence de prérogatives de puissance publique (II). I. La persistance incontestable de la démarche d’identification traditionnelle au service public Si dans deux précédentes décisions, « Narcy » (CE, 28 juin 1963) et « Ville de Melun » (CE, 20 juillet 1990), les juges avaient précisé les principales conditions d’identification d’un service public géré par une personne privée, il n’en demeure pas moins exact que certaines incertitudes persistaient, notamment en doctrine. Dans la présente décision, il est d’abord fait un rappel de la prévalence de la qualification législative du service public (A) puis il est procédé à une réaffirmation des critères ordinaires d’identification au service public (B). A) L’inaltérable rappel de la primauté de la qualification législative du service public En l’espèce, les juges du Conseil d’État rappellent tout d’abord qu’en présence d’une qualification législative, c’est cette qualification qui prime pour identifier la présence d'un service public. En effet, la décision énonce dans son dernier considérant que « si l’insertion sociale et professionnelle des personnes handicapées constitue une mission d’intérêt général, il résulte toutefois des dispositions de la loi du 30 juin 1975, éclairées par leurs travaux préparatoires, que le législateur a entendu exclure que la mission assurée par les organismes privés gestionnaires de centre d’Aides par le Travail revête le caractère d’une mission de service public. » Ce considérant vient ainsi rappeler la primauté de la qualification législative permettant l’identification du service public. Effectivement, si les centres d’aide par le travail remplissent, sans le nommer, les qualifications traditionnelles d’une mission de service public et pourraient par conséquent être considérés comme tels, le législateur n’a toutefois pas entendu leur accorder cette qualité. Cette décision met en avant le fait que dès lors qu’il existe une qualification législative celle-ci prévaut en cas de litige. Autrement dit, la qualification législative prévaut face aux critères dégagés par la jurisprudence. Il convient d’admettre que dans certaines conditions, le législateur a eu l’occasion de préciser que certaines activités relevaient du service public comme en témoigne la loi du 30 décembre 1982 relative à la définition du service public des transports. Le juge administratif a, par ailleurs, appliqué certaines règles juridiques à des services publics comme en témoignent notamment la loi du 17 juillet 1978 relative à l’accès des documents administratifs dont l’Association du Personnel Relevant des Établissements pour Inadaptés demandait la communication et dons son application dans le cas d’espèce. Les termes annoncés dans la loi ont donc dû être analysés, cependant ces derniers demeurant parfois imprécis ou trop général, les juges administratifs ont dû déterminer l’intention du législateur. Pour ce fait, et aux regards des éléments susmentionnés, ils ont dû analyser les projets préparatoires de ladite loi. Aux termes de cette analyse est ressortie que les centres d’aide par le travail étaient exclus de toutes les dispositions. Ainsi, et malgré l’exclusion législative de la mission attribuée au centre d’aide par le travail comme étant une mission de service public, le juge administratif a également réaffirmé les critères jurisprudentiels d’identification d’une mission de service public exercée par une personne privée. B) La réaffirmation manifeste des critères ordinaires d’identification du service public La jurisprudence avait déjà affirmé, plus tôt, dans sa décision du 13 mai 1938, qu’une personne morale de droit privé, pouvait être en charge d’une mission de service, même en l’absence d’un contrat. Ensuite, elle a dégagé des critères d’identification d’une mission de service public gérée par une personne de droit privée, rappelés après que la qualification législative soit exclue ; « considérant qu’indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public, une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public. » Il s’agit ici de la réaffirmation des critères dégagés dans la décision « Narcy » en date du 26 juin 1963 et aux termes de laquelle les trois critères permettant de qualifier de service public, la mission gérée par une personne privée a été consacrés. Ces critères sont au nombre de trois. Tout d’abord, le critère finaliste : l’activité doit poursuivre un but d’intérêt général. Ensuite, un critère organique : la personne privée doit être soumise au contrôle des pouvoirs publics. Enfin, il faut un critère matériel : la personne privée dispose, pour gérer l’activité, de prérogatives de puissance publique. Une fois ces critères posés par la jurisprudence, ils ont été appliqués à de multiples reprises par les juges afin d’identifier les personnes privées, chargées d’une mission de service public. Cependant, ces critères ont parfois été confrontés à diverses difficultés quant à leur mise en application. En effet, si à l’origine les critères étaient considérés comme cumulatifs et donc indissociables, ils ont parfois été considérés comme alternatifs comme le retranscrit l’arrêt dit « Ville de Melun » en date de 1990 qui considérait « qu’une association municipale de loisirs bien que dénuée de prérogatives de puissances publiques gérait tout de même une mission de service public. » Dans cette décision avait été consacrée la méthode d’identification du service public dite du faisceau d’indice, lorsque le critère de la détention de prérogatives de puissances publiques n’était pas rempli, élargissant, dans un premier temps, les possibilités de qualifications du service public. C’est dans cette atmosphère ambiguë que la décision « APREI » a consacré des critères complémentaires d’identification du service public en l’absence de prérogatives de puissances publiques, en précisant quels étaient les indices constituant le faisceau. II. L’affirmation inédite de critères d’identification complémentaires en l’absence de prérogative de puissance publique L’absence de prérogatives de puissance publique a offert la possibilité aux juges de rechercher la volonté de l’administration de déléguer une mission de service public à une personne privée à travers un faisceau d’indices (A). Toutefois, dans la pratique, cette disposition est parfois mise à mal, ce qui rend son application discutable (B). A) La consécration du recours à une méthode de « faisceau d’indices » Il convient de rappeler que s’il existe des prérogatives de puissances publiques, il faut rechercher si l’activité poursuit une mission d’intérêt général et que l’administration contrôle l’activité de la personne privée. Ce sont les critères traditionnels issus de la décision Narcy. Cependant, aux termes de la décision commentée « même en l'absence de [prérogatives de puissance publique], une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'administration a entendu lui conférer une telle mission. » La décision commentée précise donc qu’une activité peut être considérée comme une mission de service public, même en l’absence de prérogatives de puissance publique, mais que dans une situation dans laquelle le critère de la détention de prérogatives de puissance publique n’est pas rempli, le critère de l’intérêt général est immuable. En complément, le juge utilise la méthode du faisceau d’indices pour vérifier que l’administration a vraiment souhaité créer un service public. Ainsi, selon l’arrêt « APREI », une personne morale de droit privé peut être considérée comme exerçant une activité de service public au regard : des conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, des obligations qui lui sont imposées, des mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints. Le juge nous donne alors des critères concrets composant le faisceau d’indices. Lors d’une autre affaire portée devant le Conseil d’Etat la même année, il était question de savoir si une association qui s’occupait d’un festival de musique gérait une mission de service public. Le juge applique alors la méthode du faisceau d’indices et en conclut que l’’association a été créée par l’État et les collectivités territoriales, qu’elle est gérée par des représentants de l’État et des collectivités territoriales et que les ressources de l’association sont principalement des subventions publiques, il s’agit donc d’une activité de service public (CE 2007, « Commune d’Aix-en-Provence »). Or, en l’espèce, il est assez étonnant que cette volonté de clarification souhaitée par les juges de la Haute Juridiction Administrative ne se soit pas appliquée au litige. Pareillement, il est assez intéressant de souligner que même dans leur raisonnement, la méthode du faisceau d’indices n’a pas été utilisée dans le cas d’espèce. Si l’objectif inhérent de cette décision de justice était de compléter la notion de service public afin qu’il soit possible d’identifier et qualifier de service public les activités assurées par des personnes privées, la mise en pratique de ce dispositif s’est heurtée à des contestations. B) L’application discutable du « faisceau d’indices » Le contrôle public comme critère d’identification de service public n’est pas explicitement mentionné par l’arrêt susmentionné à de nombreuses reprises. Le juge, après l’intérêt général (ou public), utilise la méthode du faisceau d’indices, qui permet de déterminer la volonté de l’Administration, quant à la qualification ou pas, de service public. Si le juge fait référence aux conditions de création d’organisation et a fortiori de son fonctionnement, cela n’est pas le seul outil mis en place par le juge puisqu’il aborde également les obligations imposées à l’organisme et les mesures prises afin de vérifier que les objectifs qui lui ont été confiés soient respectés. À partir de cette constatation, deux analyses peuvent être faites. D’une part, si le juge continue de rechercher l’intérêt général et le contrôle public afin de définir le service public dans un intérêt pédagogique, le juge ne fait pas seulement référence au contrôle public, mais en dégage ce que doit être sa signification. [COMMENTAIRE] Arrêt sur la notion de service public D’autre part, à côté du critère d’intérêt général, le juge administratif semble en créer des nouveaux. Ces nouveaux critères ou plus précisément, ces nouveaux sous-critères formeraient donc à eux tous, un nouveau critère : celui de « l’investiture donné par la personne publique à l'exécution d'une mission de service public » comme le souligne si justement Maitre Laure-Alice Bouvier, avocat, docteur en droit et ancien professeur de droit public et privé à l’Université Paris 2, Panthéon-Assas. Il apparait donc difficile de trancher définitivement qu’elle est la juste interprétation de ces deux hypothèses. Ainsi, l’application de la méthode du faisceau d’indices est discutable voire controversée, comme le souligne Claudie Boiteau, professeur à l’Université de Poitiers, dès lors que la méthode du faisceau d’indices est retenue par le juge administratif et qu’en conséquence, il est implicitement admis que « ni la remise de prérogatives de puissance publique ni l'existence d'obligations ne constituent des éléments indispensables, à quoi bon maintenir deux critères d'identification jurisprudentielle du service public ? Plus encore, ces deux critères n'entraînent-ils pas deux définitions contradictoires du service public ? L'une conduisant à considérer qu'il n'y a de service public que si le gestionnaire privé de cette activité bénéficie de prérogatives de puissance publique, l'autre, considérant que le service public est une activité d'intérêt général soumise à un certain degré de contrôle d'une personne publique. » Si cette contradiction n’est apparente qu’à la relecture de la jurisprudence « Narcy » puisqu’elle apparait « comme n'exprimant pas obligatoirement l'exigence de prérogatives de puissance publique », il est toutefois opportun de s’interroger afin de savoir si une réécriture du critère n’aurait-il pas été plus judicieuse afin de rendre toute la cohérence de la méthode d'identification du service public. Toutefois, quelle que soit l'interprétation retenue par le juge administratif, l'idée que nous devons retenir est qu’il faut une présence publique, un rattachement à celle-ci pour qu'une activité donnée soit qualifiée de service public. Si la personne publique n'assure pas elle-même la mission, elle doit au moins l’assumer.

Cours de droit > Cours de Droit Administratif L'arrêt du 8 avril 2022 du Conseil d'État rendu par les 10e et 9e chambres réunies portant sur l'élargissement du champ de légalité à des actes de droit souple et sur la contestabilité grandissante du droit. Cet exemple de copie de commentaire d'arrêt en droit administratif a obtenu la note de 15/20. Cette copie vous aidera à mieux comprendre la méthode du commentaire d'arrêt. Sommaire : I - L’élargissement du champ de légalité à des actes de droit souple : le recours pour excès de pouvoir ouvert à des actes ne faisant pas grief auparavant A. Une nouvelle catégorie d’actes de droit souple pouvant faire grief entrainant élargissement du recours devant le juge administratif B. Une ouverture rationalisée par des conditions et un régime juridique II - La contestabilité grandissante du droit souple : l’œuvre du juge administratif A. L’ouverture des saisines, un processus mis en œuvre par le juge administratif par le biais du recours pour excès de pouvoir B. Une position jurisprudentielle s’inscrivant dans une lignée continue N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Cette copie est extrêmement claire. La rédaction est fluide. Les majuscules au bon endroit. Les termes employés sont définis avec rigueur. L’arrêt est bien compris et le plan construit à partir de sa solution. Le raisonnement du juge est analysé et inscrit dans le cadre du cours, ce qui correspond exactement aux attentes en commentaire de décision. En somme, le cours est utilisé pour commenter la décision du CE. Il apporte une plus-value et permet de mieux comprendre le raisonnement du juge et ses incidences d’ordre juridique. En particulier, l’étudiante justifie ses propos à l’aide de fondements juridiques ce qui enrichit son commentaire. Sur le fond, parfois des éléments sont avancés sans être exploités, ce qui est dommage. Il faut toujours aller au bout des idées. Si des jurisprudences/ éléments doctrinaux sont exploités, il faut en tirer des conclusions par rapport à la décision commentée. À certains moments, l’étudiante se contente d'effleurer la décision, ce qui n’est pas suffisant. D’autres fois, des éléments semblent placés au mauvais endroit et auraient été plus pertinents dans d’autres sous-parties du devoir. Sur la forme, néanmoins, les titres gagneraient en clarté et intelligibilité s’ils étaient raccourcis. » [Accroche] « La littérature grise » est une expression employée par les maîtres des requêtes au Conseil d’Etat C. Malverti et C. Beaufils dans leur article « La littérature grise tirée au clair » publié dans l’AJDA de 2020 à la page 1417, pour qualifier « l’ensemble des documents que, sous des appellations diverses – circulaires, instructions, notes de services, directives, lignes directrices, etc.—les autorités administratives produisent. ». On observe donc que ces actes qui relèvent traditionnellement du droit souple rencontrent une tension entre leur objectif primaire de fluidification de la machine administrative (blanc) et leur impact pouvant être normatif (noir). Cet impact sur l’ordre juridique devrait en théorie être soumis au contrôle de légalité [Ndlr : Voir un autre commentaire d'arrêt sur le contrôle de légalité]. Depuis plusieurs dizaines d’années, on observe dans la jurisprudence du Conseil d’Etat une évolution consacrant le caractère normateur de certains actes de droit souple et la possibilité de les soumettre au contrôle de légalité : c’est le sujet de l’arrêt porté à notre analyse aujourd’hui. [Faits] Il s’agit d’un arrêt de rejet du Conseil d’État rendu le 8 avril 2022, nommé Syndicat National du Marketing à la Performance et qui a été publié au recueil Lebon. Il concerne la possibilité d’un recours pour excès de pouvoir contre une « question-réponse » d’un document de portée générale [Ndlr : voir un cours sur le recours pour excès de pouvoir]. Le Syndicat national du marketing à la performance (SNMP) et le Collectif des acteurs du marketing digital (CAMD) ont chacun déposé une requête que le Conseil traite conjointement. [Procédure] Les requérants demandent au Conseil d’État d’annuler pour excès de pouvoir une question-réponse publiée par la Commission Nationale Informatique et Liberté (CNIL) sur son site internet. Ce texte a été pris en application de lignes directrices et d’une recommandation intitulée "cookies et autres traceurs" conformes à l’interprétation par la CNIL de l'article 82 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978. [Moyens] Les requérants estiment que ce document de portée générale présente un contenu tenant à produire des effets notables sur la situation des personnes qui se livrent à des opérations d'affiliation, des utilisateurs et des abonnés de services électroniques et que cela affecte leurs activités économiques de manière disproportionnée. Les deux requérants réclament en complément un dédommagement à hauteur de 5 000€ pour le préjudice subi au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. [Problème de droit] La question de droit posée ici est la suivante : une question-réponse peut-elle faire l’objet d’une demande en annulation par un recours pour excès de pouvoir ? [Solution] Tout d’abord, le Conseil d’État a reconnu l’intérêt suffisant à agir des requérants par les activités de défense des intérêts des entreprises qu’ils exercent et le recours est jugé comme recevable. Le Conseil reconnait qu’il appartenait du ressort de la CNIL de prendre de telles mesures car ces deux délibérations s'inscrivent dans le plan d'action de la CNIL sur le ciblage publicitaire annoncé le 28 juin 2019 visant à préciser les règles applicables et à accompagner les acteurs dans leur mise en conformité. Il est donc de la mission de cette Autorité Administrative Indépendante de prendre des mesures à ce sujet pour avertir la population. Ensuite, le Conseil précise que le recours pour excès de pouvoir est ouvert aux documents de portée générale émanant d'autorités publiques du moment qu’ils présentent des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés de les mettre en œuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices. Le juge administratif, par son pouvoir de juge de l’excès de pouvoir, a le devoir d’examiner les vices pouvant entrainer l’illégalité de l’acte incriminé et potentiellement de l’annuler même s’il s’agit d’un acte de droit souple qui n’est en principe pas normateur. Enfin, le Conseil d’État rejette la demande d’annulation pour excès de pouvoir des recommandations et de la question-réponse mises en ligne par la CNIL car celle-ci n’a édicté aucune interdiction générale et absolue du dépôt des traceurs incriminés, elle n'a pas excédé sa compétence. Cet arrêt répond à une question fondamentale : un document de portée générale relevant du droit souple peut-il faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir comme les actes normateurs ? [Annonce de plan] Dans une première partie nous verrons que le champ de légalité s’élargit en incluant une nouvelle catégorie d’actes administratifs susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (I). Dans une deuxième partie nous démontrerons que cette évolution jurisprudentielle n’est pas nouvelle et s’inscrit en réalité dans une lignée continue d’ouverture du champ de légalité par le juge administratif (II). I. L’élargissement du champ de légalité à des actes de droit souple : le recours pour excès de pouvoir ouvert à des actes ne faisant pas grief auparavant 🌥 La reconnaissance que fait le Conseil d’Etat de la portée normative d’actes de droit souple leur permet d’acquérir la qualification d‘acte faisant grief et par conséquent de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (A). Cependant, le raisonnement des juges reste rationnel car sont posées des conditions qui permettent d’identifier les documents visés par l’ouverture du recours pour excès de pouvoir (B). A. Une nouvelle catégorie d’actes de droit souple pouvant faire grief entrainant élargissement du recours devant le juge administratif En principe, les actes de l’Administration peuvent être classés en deux catégories suivant leur justiciabilité : les actes faisant grief et les actes ne faisant pas grief. Les premiers sont des actes normateurs et peuvent faire l’objet d’un recours contentieux mais les seconds, par leur faible portée normative, sont considérés comme de simples actes non-décisoires et en étaient exclus. Cette distinction ne cesse d’être remise en cause ces dernières années par différents arrêts du Conseil d’Etat. L’un d’entre eux ayant précédé notre arrêt est un exemple notable : l’arrêt d’assemblée du 21 mars 2016 intitulé Fairvesta et qui consacre que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés peuvent être déférés devant le juge pour excès de pouvoir. Ainsi, le juge administratif dissocie les notions d’acte normateur et d’acte faisant grief car à présent un acte non-normateur peut également faire grief et être porté au contrôle du juge de l’excès de pouvoir. On observe un déplacement des notions de juridicité et de justiciabilité. Dans notre arrêt, le juge a admis la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir contre des actes qualifiés de non-normateurs, appartenant au droit souple : « Les documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. ». On remarque que la précédente exclusion du droit souple du recours contentieux est révolue. De nouvelles catégories variées d’actes non-décisoires peuvent faire grief à condition d’avoir une portée générale, y compris une Foire aux Questions en l’occurrence, des lignes directrices ou tout autre document à caractère impératif. Ainsi, des actes non-normateurs peuvent faire l’objet de recours pour excès de pouvoir et les administrés bénéficier d’un champ de recours plus large. Mais cette ouverture comporte tout de même certaines limites : des conditions posées par l’arrêt et le régime du recours pour excès de pouvoir. B. Une ouverture rationalisée par des conditions et un régime juridique Dans leur décision, les juges du Conseil d’Etat ont prévu les conditions nécessaires à l’ouverture du recours pour excès de pouvoir pour des actes qui en étaient auparavant exclus. Tout d’abord il doit s’agir de « documents de portée générale » qui ont vocation à s’appliquer au plus grand nombre et non pas à des situations particulières. Ces dispositions doivent naturellement émaner d’autorités publiques. De plus, ces documents doivent être légitimement soupçonnés « d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. ». Ainsi, peuvent être examinés les recours portant sur des dispositions générales « qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices. ». Il s’agit de nouveaux critères qui permettent de préciser l’étendue de l’ouverture du prétoire au droit souple. Un plus grand nombre d’actes peuvent être concernés par le recours pour excès de pouvoir grâce à ces nouveaux critères. Il appartient au juge de déterminer l’ampleur des effets notables en s’aidant de la nature de l’acte et de son caractère impératif, bien que dans sa formulation l’arrêt peut être compris comme ne posant pas ces critères comme limitants. Ces effets peuvent être dirigés contre les destinataires primaires de l’acte mais ont été étendus par cet arrêt à toutes les personnes chargées de les mettre en œuvre, c’est un effet par ricochet. On retrouve ici la volonté d’ouvrir les possibilités de recours pour excès de pouvoir. Ces dispositions peuvent prendre différentes formes. Elles peuvent être « matérialisées ou non » ce qui ne limite pas les recours aux simples supports matériels et inclut les supports électroniques comme une Foire aux Questions en ligne. Enfin, l’ouverture du recours pour excès de pouvoir aux actes de droit souple ne les exempte pas de se soumettre au régime juridique de l’excès de pouvoir : le requérant doit prouver qu’il a intérêt à agir. En l’espèce, le juge a vérifié que les requérants présentaient un intérêt suffisant à agir avant de déclarer leur recours recevable. Bien que cette ouverture du champ de légalité semble innovante, elle s’inscrit dans une lignée jurisprudentielle de longue date qui démontre que le juge administratif étend sa compétence de contrôle [Ndlr : Voir un commentaire d'arrêt sur la compétence du juge administratif]. II. La contestabilité grandissante du droit souple : l’œuvre du juge administratif 🦸‍♀️L’ouverture des possibilités de recours aux actes ne faisant pas grief n’est pas une position nouvelle. Le juge administratif est maître de cet élargissement (A), il poursuit un travail d’ouverture des saisines entamé depuis quelques années déjà (B). A. L’ouverture des saisines, un processus mis en œuvre par le juge administratif par le biais du recours pour excès de pouvoir Le juge administratif ouvre lui-même son prétoire en permettant à des actes auparavant exclus de tout recours contentieux de pouvoir en bénéficier. Il octroie un nouveau droit aux administrés : le recours pour excès de pouvoir contre des actes non normateurs de droit souple. Ainsi, les administrés bénéficient de davantage de possibilités de recours et le contrôle de la légalité des actes est accru. Mais cette compétence de fixation des conditions appartient au juge et bien qu’il soit enclin à l’ouvrir, si jamais les recours venaient à proliférer il pourrait les limiter dans un souci de bonne administration. Son but n’est pas de consacrer une possibilité de recours exagérée mais de rationnaliser le contrôle de légalité opérable. En l’espèce, il se réserve le droit d’apprécier la recevabilité d’un recours en vertu de la procédure pour excès de pouvoir : « Il appartient au juge de l'excès de pouvoir d'examiner les vices susceptibles d'affecter la légalité du document en tenant compte de la nature et des caractéristiques de celui-ci ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité dont il émane. ». Il précise également, selon la procédure du recours pour excès de pouvoir, que le requérant doit présenter un intérêt à agir, ce qu’il n’avait pas fait dans sa précédente décision GISTI du 12 juin 2020. Pourtant, le Professeur Laferrière dans son ouvrage Chapitre II – Conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir rejoint ce principe car selon lui « pour former valablement un recours pour excès de pouvoir, il faut être réellement touché par une décision actuelle ». B. Une position jurisprudentielle s’inscrivant dans une lignée continue L’arrêt porté à notre analyse n’est pas isolé dans les évolutions qu’il consacre. On observe depuis plusieurs années une ouverture progressive mais continue du prétoire au contrôle de la légalité du droit souple. Ces évolutions ont ouvert la voie à notre décision. Ainsi, il convient de citer comme pionnier de l’ouverture des saisines l’arrêt de section du 11 décembre 1970, Crédit foncier de France où le Conseil d’Etat était amené à se prononcer sur la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir formé contre une directive. Sa réponse avait été positive pour la première fois. Par la suite dans un arrêt de 2002 intitulé Madame Duvignères, le juge administratif a élargi davantage la possibilité de recours pour excès de pouvoir en ne fixant qu’un critère d’impérativité aux directives et circulaires afin d’être susceptible de recours pour excès de pouvoir. Plus récemment, dans un arrêt très similaire au nôtre rendu en section le 12 juin 2020 intitulé Groupe d'information et de soutien des immigrées (GISTI), le Conseil d’Etat atteint sa jurisprudence actuelle qui permet aux documents de portée générale dès qu’ils ont un caractère impératif ou des effets notables d’être portés devant le juge et faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Notre arrêt s’inscrit dans une lignée de jurisprudences évolutives et consacre en plus une nuance propre à son cas d’espèce permettant à une disposition issue d’une Foire aux Questions de faire grief. Elise HEIDER

Cours de droit > Cours de Droit Administratif Ce commentaire porte sur l’arrêt du 17/06/2013 où le Tribunal des conflits vient préciser la notion de voie de fait, permettant exceptionnellement au juge judiciaire de régler le litige portant sur une atteinte de l’administration à une liberté individuelle ou au droit de propriété. Découvrez comment réussir un commentaire d’arrêt avec cette copie (15/20).🔥 Sommaire : I- La consécration d’une nouvelle définition de la voie de fait tout en maintenant la généralité de la structure initiale A- L’établissement du concept de liberté individuelle à défaut de la liberté fondamentale B- L’affirmation au seul cas d’extinction du droit de propriété plutôt qu’au cas d’atteinte grave au droit de propriété II- Une restriction du champ d’application de la voie de fait A- Une réduction du domaine d’application du juge judiciaire au profit du juge administratif B- La contribution d’une jurisprudence antérieure et restrictive N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Par un arrêt en date du 17 juin 2013 (Tribunal des conflits, 17 juin 2013, M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman), le Tribunal des conflits est venu préciser la notion de voie de fait, permettant exceptionnellement au juge judiciaire de régler le litige portant sur une atteinte de l’administration à une liberté individuelle ou au droit de propriété. La société ERDF, en 1983, avait irrégulièrement implanté un poteau électrique sur un terrain privé. Le nouveau propriétaire, qui avait acquis le terrain en 1990 a formé une demande devant le Tribunal de grande instance, tendant au déplacement du poteau litigieux au frais de la société, sous astreinte. Seulement par une décision du 21 janvier 2011 le Tribunal de grande instance de Chambéry a décliné sa compétence pour juger cette affaire. Dès lors, le propriétaire saisit la Cour d’appel de Chambéry, qui par un arrêt du 6 octobre 2011 affirme son incompétence. Par conséquent, le propriétaire se pourvoit en cassation, seulement cette dernière saisit le Tribunal des conflits pour régler ce litige. Dès lors, le requérant énonce que la juridiction judiciaire doit être déclarée compétente car elle peut ordonner le déplacement d’un poteau électrique implantée sans titre sur une propriété privée, même en l’absence de voie de fait, par application de l’article 12 de la loi du 15 juin 1906 alors la société ERDF a commis une voie de fait car il n’y a eu de prescription acquisitive applicable et qu’il n’y a eu aucun accord à l’implantation litigieuse. Les défendeurs donc la société ERDF tendent à ce que le juge administratif soit déclaré compétent car aucune voie de fait n’a été commise car les propriétaires successifs n’ont jamais contesté l’implantation de l’ouvrage litigieux. Le Tribunal des conflits va devoir déterminer si le cas litigieux relève d’une voie de fait et ainsi pouvoir préciser devant quelle juridiction le conflit devra être apprécié. Dès lors, les juges du Tribunal des conflits ont été amenés à s’interroger si l’implantation, même sans titre d’un ouvrage public sur le terrain d’une personne privée relève-t-il d’une atteinte grave au droit de propriété et par conséquent de la voie de fait ? Par un arrêt du 17 juin 2013 (Tribunal des conflits, 17 juin 2013, M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman), le Tribunal des conflits revient à redéfinir la notion de voie de fait en énonçant : « que dans la mesure où l'administration soit a procédé à l'exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d'une décision, même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l'extinction d'un droit de propriété, soit a pris une décision qui a les mêmes effets d'atteinte à la liberté individuelle ou d'extinction d'un droit de propriété et qui est manifestement insusceptible d'être rattachée à un pouvoir appartenant à l'autorité administrative. » Par conséquent que : « l'implantation, même sans titre, d'un ouvrage public sur le terrain d'une personne privée ne procède pas d'un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l'administration ». Les juges du Conseil d’État admettent qu’il n’y a pas de voie de fait car l’acte litigieux ne relève pas d’une extinction du droit de propriété. C’est alors au juge administratif d’apprécier le litige et non pas au juge judiciaire [Ndlr : Voir un commentaire d'arrêt sur la compétence du juge administratif et du juge judiciaire]. Par conséquent, en quoi dans cet arrêt le Tribunal des conflits a été amené à redéfinir la notion de voie de fait et ainsi réduire le champ d’application du juge judiciaire ? Au terme de cet arrêt (Tribunal des conflits, 17 juin 2013, M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman), le Tribunal des conflits est venu consacrer une nouvelle définition de la voie de fait, tout en maintenant la structure générale de cette dernière. Ainsi, les juges sont venus restreindre la compétence du juge judiciaire au niveau de la voie de fait, en augmentant a contrario le domaine d’application du juge administratif sur le plan du référé liberté. Dès lors, le Tribunal des conflits est venu consacrer une nouvelle définition de la voie de fait tout en perpétuant la généralité de la structure initiale (I), par conséquent, les juges sont venus restreindre le champ d’application de la voie de fait (II). I. La consécration d’une nouvelle définition de la voie de fait tout en maintenant la généralité de la structure initiale : Au terme de cet arrêt le Tribunal des conflits est venu consacrer une nouvelle définition du concept de la voie de fait, en établissant la notion de liberté individuelle à défaut de la liberté fondamentale (a) ainsi que d’affirmer au seul cas d’extinction du droit de propriété plutôt qu’au cas d’atteinte grave au droit de propriété (b). a. L’établissement du concept de liberté individuelle à défaut de la liberté fondamentale : Au terme de cet arrêt (17 juin 2013, M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman), le Tribunal des conflits établit une nouvelle définition du concept de voie de fait, en restreignant son champ d’application. Tout d’abord, les juges considère qu’il n’y a voie de fait : « de la part de l'administration que dans la mesure où l'administration soit a procédé à l'exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d'une décision, même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle (…), soit a pris une décision qui a les mêmes effets d'atteinte à la liberté individuelle (…) et qui est manifestement insusceptible d'être rattachée à un pouvoir appartenant à l'autorité administrative. » Dès lors, les juges du Tribunal des conflits considèrent que pour que la voie de fait soit établie, il faut que l’acte de l’administration porte atteinte à une liberté individuelle et non plus à la liberté fondamentale. En effet, la liberté individuelle rentre dans le champ de la liberté fondamentale. Mais les juges considèrent que la voie de fait ne peut se qualifier qu’en présence d’un acte de l’administration portant atteinte à une liberté individuelle. Dès lors, les atteintes aux libertés collectives ne sont pas prises en compte pour qualifier une voie de fait, ainsi la liberté de la presse est une liberté fondamentale qui dans le passé pouvait être qualifiée de voie de fait, mais au terme de l’arrêt du Tribunal des conflits de 2013, seules les atteintes aux libertés individuelles peuvent rentrer dans le champ d’application de la voie de fait. De même pour la liberté d’aller et venir qui n’est pas constitutive d’une liberté individuelle comme en rappelle un arrêt du Conseil d’État du 12 février 2018. En consacrant, que les atteintes aux libertés fondamentales ne sont plus constitutives de la voie de fait, seulement les atteintes aux libertés individuelles, le Tribunal des conflits porte une conception stricte de la notion de voie de fait. En rappelant, que dans les années 80, le Conseil constitutionnel énonce que l’article 66 de la constitution ne concerne que la liberté individuelle et donc ne concerne pas l’ensemble des libertés. Ce qui signifie que toutes les atteintes aux libertés fondamentales qui auparavant relevaient de la voie de fait mais qui ne relevaient pas d’une atteinte à la liberté individuelle, aujourd’hui vont relever de la seule compétence du juge administratif et donc se contiennent dans le champ du référé liberté. Seulement, les juges du Tribunal des conflits ont redéfini le concept d’atteinte au liberté fondamental au profit de la seule atteinte à la liberté individuelle pour qualifier la voie de fait. Mais les juges dans cette nouvelle définition de la voie de fait ne se sont pas arrêtés là, et ont ainsi redéfinit le concept d’atteinte grave au droit de propriété. b. L’affirmation au seul cas d’extinction du droit de propriété plutôt qu’au cas d’atteinte grave au droit de propriété : Au terme de cet arrêt (Tribunal des conflits, 17 juin 2013, M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman), le Tribunal des conflits a institué une nouvelle définition du concept de voie de fait, en restreignant son champ d’application. Les juges ont dans un premier temps redéfini l’atteinte aux libertés fondamentales, au seul cas d’atteinte aux libertés individuelles. Dans un second temps, les juges considère qu’il n’y a voie de fait : «de la part de l'administration que dans la mesure où l'administration soit a procédé à l'exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d'une décision, même régulière, (…) aboutissant à l'extinction d'un droit de propriété, soit a pris une décision qui a les mêmes effets (…) d'extinction d'un droit de propriété et qui est manifestement insusceptible d'être rattachée à un pouvoir appartenant à l'autorité administrative. » Dès lors, les juges du Tribunal des conflits viennent redéfinir la notion d’atteinte grave au droit de propriété afin de qualifier la voie de fait. Avant la décision du 17 juin 2013, la voie de fait était caractérisée au seul moment où l’administration avait porté une atteinte grave au droit de propriété ou à une vraie dépossession. Cependant, le Tribunal des conflits estime qu’il n’y a voie de fait que si l’administration a adopté une mesure, ou action qui a pour effet une extinction du droit de propriété. Ainsi, le Tribunal des conflits en caractérisant que seul l’atteinte grave au droit de propriété ne peut plus se qualifier de voie de fait, ou seulement si l’acte de l’administration a pour effet une extinction du droit de propriété. Le conseil constitutionnel, en adoptant une interprétation restrictive de l’article 66 de la constitution, reconnaît l’importance des compétences d’attributions données au juge judiciaire en matière de protection du droit de propriété mais cette compétence est limitée car elle ne concerne que la propriété immobilière. Et, considère que la compétence judiciaire ne peut se faire que par des atteintes plus graves comme la dépossession, l’expropriation et donc l’extinction du droit de propriété. En effet, au terme de cet arrêt le Tribunal des conflits énonce que tout ce qui relevait de la voie de fait, mais qui aujourd’hui ne peut être analysé comme une extinction du droit de propriété vont donc basculer dans le champ de compétence du juge administratif et donc dans le champ du référé liberté. Seulement, le Tribunal des conflits au terme de cet arrêt a donc redéfini le concept de voie de fait tout en gardant la structure générale. Cependant, en définissant la voie de fait, les juges sont venus restreindre le champ d’application du juge judiciaire au profit du juge administratif. Le tribunal des conflits, en rendant cette décision en 2013 s’est appuyé sur des jurisprudences antérieures ainsi que l’avis de la doctrine. II. Une restriction du champ d’application de la voie de fait : Au terme de cet arrêt (Tribunal des conflits, 17 juin 2013, M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman), le Tribunal des conflits est venu restreindre le champ d’application de la voie de fait, en réduisant la compétence du juge judiciaire au profit du juge administratif (a), en établissant avec l’aide d’une jurisprudence restrictive et antérieure restrictive (b). a. Une réduction du domaine d’application du juge judiciaire au profit du juge administratif : Au terme de cet arrêt, le Tribunal des conflits à donner une nouvelle définition de la théorie de la voie de fait. Théoriquement, la voie de fait constitue une atteinte grave portée par l’administration au droit de propriété aboutissant à son extinction ou une liberté individuelle. Sa reconnaissance provoque la compétence du juge judiciaire pour la constater, la faire cesser et en réparer les conséquences dommageables. Les juges du Tribunal des conflits ont énoncé que : « l'implantation, même sans titre, d'un ouvrage public sur le terrain d'une personne privée ne procède pas d'un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l'administration ». C’est-à-dire, que les juges estiment que l’acte litigieux ne caractérise pas une voie de fait et par conséquent que ce litige ne doit pas être apprécié par le juge judiciaire mais par le juge administratif. En effet, au terme de cet arrêt le Tribunal des conflits est venu admettre une définition moins extensive de la théorie de la voie de fait et de restreindre le champ d’application du juge judiciaire. Cependant, le juge judiciaire va conserver une compétence large, en constatant la voie de fait, en faisant cesser cette dernière mais aussi en condamnant l’administration à réparer le préjudice. Le Tribunal des conflits est venu admettre l’existence d’une frontière entre de ce qui relève de la voie de fait et par conséquent de la compétence du juge judiciaire et de ce qui relève du référé liberté et donc de la compétence du juge administratif. Mais ce qui les distingue, c’est qu’il y’a voie de fait lorsque l’administration porte atteinte au droit de propriété allant jusqu’à son extinction ou à une liberté individuelle, donnant compétence au juge judiciaire. De ce fait, tous les actes de l’administration portant atteinte à une liberté fondamentale et au droit de propriété ne rentrant pas dans le cadre de la voie de fait, sont vu comme théorie du référé liberté, dirigé par le juge administratif. Au terme de cet arrêt, le juge judiciaire va se voir retirer toute une série d'hypothèses qui avant était qualifié de voie de fait et qui maintenant va être récupéré par le juge administratif, se basant sur le référé liberté. Cependant, pour que le Tribunal des conflits puisse arriver à rendre cette décision, les juges ont dû se baser sur une jurisprudence et une doctrine antérieure. b. La contribution d’une jurisprudence antérieure et restrictive : Pour rendre la décision du 17 juin 2013 (M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman), les juges du Tribunal des conflits ont dû se fonder sur une jurisprudence du Conseil d’État, ainsi que la doctrine et le conseil constitutionnel, afin de redéfinir au mieux la notion de voie de fait, tout en conservant une frontière assez étanche entre le juge judiciaire et administratif. Tout au long du XXème siècle, la jurisprudence administrative et la doctrine publiciste ont été critiques sur la manière dont le juge judiciaire faisait application de la voie de fait. Ils reprochaient au juge judiciaire d’avoir une interprétation extensive de la notion de voie de fait au détriment du juge administratif, avec une tendance à dire qu’une simple illégalité suffirait à qualifier une voie de fait. Le juge administratif, à l’époque ne disposait pas d’outils lui permettant de protéger les droits de propriété et les libertés fondamentales contre les agissements de l’administration. Seulement, par une réforme du 1er juillet 2000, le juge va être doté des outils lui permettant de protéger le droit de propriété et les libertés fondamentales contre les agissements de l’administration. Cet outil, c’est le référé liberté, introduit par l’article L521-2 du code de justice administrative : « Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. » Les juges du Tribunal des conflits pour rendre la décision de 2013 vont donc s’appuyer sur ce texte en redéfinissant le concept de voie de fait. Le Tribunal des conflits va donc s’appuyer sur les recherches de Michel Debré et du conseil constitutionnel, en disposant que l’article 66 de la constitution ne concerne que la liberté individuelle mais ne concerne pas l’ensemble des libertés. Cette interprétation du Conseil constitutionnel va être fortement appréciée par les juges du tribunal des conflits lors de l’arrêt du 17 juin 2013. C’est au terme d’un arrêt du Conseil d’État que la chute de la définition initiale de la voie de fait va être provoquée, avec une décision du 23 janvier 2013 où les juges vont statuer en qualité de référé liberté donc au profit du juge administratif même si l’action litigieuse de l’administration constituait une voie de fait. C’est donc avec l’aide de ces décisions antérieures que les juges du Tribunal des conflits sont parvenus à redéfinir la notion de voie de fait et répartir les compétences du juge judiciaire mais aussi du juge administratif. Au terme de cet arrêt de 2013 (Tribunal des conflits, 17 juin 2013, M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman), les juges de la Haute cour vont reprendre de façon constante la nouvelle définition de la voie de fait, comme en témoigne un arrêt du Tribunal des conflits du 9 décembre 2013. Laura Dubuis

Cours de droit > Cours de Droit Administratif Ce commentaire de l'arrêt du Conseil d'État du 31 juillet 2017, « Commune de Calais » en droit administratif porte sur la carence des autorités publiques de répondre aux besoins élémentaires des migrants, constituant ainsi des traitements inhumains ou dégradants et portant une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. (Note : 15/20) 🔥 Sommaire : I/ La réunion des conditions nécessaires à la saisine du juge statuant sur le référé-liberté A) La caractérisation de la liberté fondamentale bafouée : l'atteinte à la dignité humaine B) L'affirmation d'une atteinte à la dignité humaine grave et manifestement illégale imputable à l'administration dans l'exercice de ses pouvoirs II/ L'application rigoureuse du pouvoir d'injonction par le juge des référés A) Un pouvoir d'injonction en référé légitimé par la nécessité de sauvegarder la dignité humaine B) Un pouvoir d'injonction en référé limité à une application stricte des mesures jugées nécessaires et urgentes N.B. : Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. En 2020, le ministère de la Justice, dans son rapport annuel, dénombrait 1208 décisions rendues par le juge des référés contre 354 en 1999. Cette évolution exponentielle tient à un facteur : la création des référés-libertés, suspensions et conservatoires instaurés par la loi du 30 juin 2000. La simplification de ces procédures d'urgence explique leur notoriété. Effectivement, la complexité relative de ces voies de recours a permis une meilleure efficacité pour garantir les droits des citoyens. La décision rendue par le Conseil d'État en date du 31 juillet 2017 traduit le rôle du référé-liberté : faire cesser une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. « OK mais le début de l'accroche est un peu long. Il faut conserver l'attention du lecteur et lui donner envie d'en savoir plus avec l'accroche. » En l'espèce, l'État a fermé des centres d'hébergement et d'accueil pour les migrants situés à proximité de la ville de Calais. En conséquence, des migrants sans abri vivent sur la commune Calais dans des conditions sanitaires déplorables. Les autorités publiques n'agissant pas, cinquante migrants et onze associations les représentant saisissent le tribunal administratif le 16 juin 2017 en déposant un référé-liberté [Ndlr: Voir un autre commentaire d'arrêt sur le référé-liberté]. « Oui, faits + procédure. Bien. » Les demandeurs exigent à ce que les pouvoirs publics soient enjoints d'améliorer les conditions de vie des migrants vivant à Calais, étant victimes d'une atteinte à une liberté fondamentale. Le juge des référés du tribunal administratif de Lille statue sur la demande le 26 juin 2017. Il enjoint au préfet du Nord-Pas-de-Calais diverses mesures : organisation de maraudes ayant pour but une meilleure information des demandes d'asile auxquelles les migrants peuvent prétendre, mais également dans le but de délivrer des renseignements concernant les dispositifs auxquels peuvent prétendre les migrants en raison de leur situation de sans-abris. Également, le juge des référés demande que soient prises des mesures pour permettre une prise en charge de ces migrants par un hébergement d'urgence. Diverses autres mesures sont enjointes par le juge tendant à améliorer la qualité de vie des migrants à l'instar de l'installation de points d'eau ou de latrines, à l'exclusion des forces de l'ordre des centres et installations destinés aux migrants. Des astreintes à hauteur de cent euros par jour accompagnent la non-exécution des maraudes quotidiennes, la non-installation des points d'eau dans les 10 jours suivant la présente décision ainsi que le refus d'orienter les migrants vers des centres d'accueil et d'orientation ouverts sur le territoire français. Le Juge Administratif déboute certaines demandes. En l'occurrence, l'inventaire des ressources foncières publiques pour loger les migrants est rejeté. « Oui. » L'ordonnance étant exécutoire, mais sans autorité de la chose jugée, la Commune de Calais et le ministre de l'Intérieur font appel de l'ordonnance du juge des référés dans une requête enregistrée le 5 juillet 2017. (« Bien de le dire : on voit que vous comprenez les rouages d'une procédure ! Les termes sont bien employés. ») Le maire de la Commune de Calais demande l'annulation de l'article 3 de la présente ordonnance lui imposant de créer des points d'eau et latrines. Le ministre de l'Intérieur réclame, quant à lui, au Conseil d'État l'annulation intégrale de cette ordonnance. Les Juges du Palais Royal doivent répondre à la question de droit suivante : le juge des référés, en vertu de l'article L.521-2 du Code de justice administrative, est-il habilité à enjoindre à la Commune de Calais et et au préfet du Nord-Pas-de-Calais la réalisation de mesures destinées à sauvegarder les libertés fondamentales des migrants ? « Ok » Pour le Conseil d'État, les autorités de l'État sont garantes du respect des libertés fondamentales. (« Parlez d'autorités publiques comme dans la décision. Et parlez de la carence, car c'est ces termes qu'il emploie. Il évoque une carence de nature à porter une atteinte grave et manifestement illégale à une LF. Il n'évoque pas que les autorités de l'État sont garantes [...]. ») De ce fait, personne ne doit être soumis à un traitement dégradant ou inhumain. Le Conseil d'État confirme l'ordonnance du juge des référés-libertés, jugeant qu'il est habilité à prendre toutes les mesures urgentes et nécessaires dans le but de sauvegarder les droits fondamentaux. La Haute Juridiction estime que les mesures prises en l'espèce sont justifiées, les migrants se trouvant « dans un état d'épuisement et de dénuement » et souffrant « de pathologies telles que la gale ou des impétigos, de divers troubles liés à une mauvaise hygiène ou encore de plaies infectées ainsi que de graves souffrances psychiques résultant de cette situation ». Ainsi, il sera intéressant d'observer que d'une part, le juge administratif a apprécié valablement (« Je ne suis pas sûre de saisir l'adverbe ? ») les conditions permettant sa saisine dans le cadre du référé-liberté (I). Mais aussi que d'autre part, l'ordonnance rendue par le juge en référé ne peut être contestée, celle-ci appliquant strictement le pouvoir d'injonction (II). « La dichotomie I / II est intéressante ! Recevabilité du référé / injonction » I/ la réunion des conditions nécessaires à la saisine du juge statuant sur le référé-liberté Le juge des référés doit s'assurer premièrement qu'il existe une atteinte à une liberté fondamentale (A). Il doit secondement vérifier que cette atteinte est grave et manifestement illégale et est le fait d'une personne morale ou de droit privé chargée de gérer un service public (B) [Ndlr : Voir un commentaire d'arrêt sur la notion de service public]. « OK mais il manque à votre développement le critère de l'urgence. » A) La caractérisation de la liberté fondamentale bafouée : l'atteinte à la dignité humaine « Ok » L'article L.521-2 du Code de justice administrative dispose que « le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale ». En l'espèce, comment le juge des référés a-t-il pu juger que les migrants connaissaient une atteinte à leur liberté fondamentale ? Une liberté fondamentale peut se définir comme les « droits primordiaux de l'individu dans un État démocratique » (dictionnaire Larousse 2021). « Prendre une définition de Larousse n'est pas très approprié. Préférez un dictionnaire de vocabulaire juridique, d'autant plus pour une thématique qui est aussi riche. » La liberté fondamentale est définie de manière casuistique et autonome par le juge des référés. (« En effet. ») La caractérisation de la liberté fondamentale est explicitée dans la décision du Conseil d'État, celui-ci rappelant à l'administration qu'elle est « garante du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine ». (« Oui, mais plus précisément, il parle des traitements inhumains et dégradants lorsqu'il fait le lien avec la liberté fondamentale. ») En l'espèce, des migrants se trouvent « dans un état d'épuisement et de dénuement » et souffrant « de pathologies telles que la gale ou des impétigos, de divers troubles liés à une mauvaise hygiène ou encore de plaies infectées ainsi que de graves souffrances psychiques résultant de cette situation », le principe d'atteinte à la dignité est ainsi bien fondé. (« Fondé sur ? Corroboré par les faits, plutôt ? ») Cette liberté fondamentale déjà été souligné dans une décision du Conseil d'État en date du 14 novembre 2008. « Bien de faire le lien avec d'autres jurisprudence : tirez-en quelque chose par rapport à la décision que vous commentez. Aussi, plutôt que « soulignée » un autre terme, peut-être ? » Également, par hypothèse, le juge aurait pu qualifier l'atteinte à la liberté fondamentale comme « droit à l'hébergement d'urgence », principe consacré comme liberté fondamentale depuis la décision du Conseil d'État en date du 10 février 2012. Effectivement, en rendant sa décision, le juge des référés a relevé qu'il s'agissait de « milliers de migrants », « installés dans des logements précaires ». « OK bien. Vous auriez pu en faire une sous-partie. C'est une idée intéressante qui méritait d'être développée. » Bien que le juge des référés ait déterminé qu'une atteinte à la dignité humaine est appréciable en l'espèce, il faut que celle-ci ait une gravité certaine au surplus d'être illégale et puisse être incriminable à l'administration (B). « En effet ! » B) L'affirmation d'une atteinte à la dignité humaine grave et manifestement illégale imputable à l'administration dans l'exercice de ses pouvoirs « OK mais quid de la question d'urgence qui n'apparait pas dans vos intitulés alors qu'elle est une condition du référé-liberté ? Et le titre me semble un peu long, il est mieux de faire plus court. » Dans le cadre d'un référé-liberté, le juge dministratif, au regard de l'article L.521-2 du Code de justice administrative « se prononce dans un délai de quarante-huit heures ». Compte tenu de la brièveté du délai, l'urgence de la demande doit être caractérisée et fondée. Ce qui, dans le cas d'espèce, est vérifiable. L'atteinte à la dignité humaine nécessite une solution impérieuse. (« Une solution impérieuse ? Que voulez-vous dire ? ») Les migrants connaissent en effet une carence en alimentation. Ils n'ont pas non plus accès à de l'eau potable pour laver leurs vêtements, se laver eux-mêmes ou simplement s'hydrater. L'accès à ce bien vital est corrélé à une hygiène plus que déplorable. Tous ces facteurs font qu'il y a une atteinte grave à une liberté fondamentale, qui nécessite une réponse hâtive. « OK oui, mais plutôt que "hâtive", rapide ? » De surcroît, l'atteinte est illégale. En l'espèce, le Conseil d'État se base sur « la Constitution » et la « Convention Européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales » entre autres. Bien que la Constitution ne consacre pas explicitement l'atteinte à la dignité humaine comme illégale, sa jurisprudence le confirme. Dans sa décision « bioéthique » en date du 27 juillet 1994, le Conseil constitutionnel a retenu le principe à valeur constitutionnelle de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. (« En effet. ») Quant à la Convention Européenne des Droits de l'Homme, elle dispose dans son article 3 que « la dignité humaine doit être respectée ». Ainsi, l'atteinte à la dignité humaine est manifestement illégale. « OK bien, mais vous auriez dû analyser ce caractère « manifeste » plus en profondeur, cela aurait été intéressant ! » Enfin, cette atteinte à la dignité humaine est la conséquence de l'action ou la non-action (« l'inaction ») de l'administration. Effectivement, l'action de l'administration se matérialise par le fait d'accroître les conditions de vie et d'accueil déplorables des migrants en enlevant en 2016 les centres d'accueil « les autorités publiques compétentes ont adopté une nouvelle politique visant à répartir la prise en charge des migrants se trouvant alors à Calais ; elles ont décidé la fermeture du centre ». Le Conseil d'État fait grief à l'administration de ne pas réagir quant à la « situation d'urgence caractérisée » alors que « plusieurs centaines de migrants se trouvent à nouveau à proximité de Calais ». « Oui, vous évoquez l'urgence. Dommage de ne pas l'avoir mise plus en avant. Il aurait juste fallu reconstruire vos sous-parties pour un meilleur équilibre et l'inclusion de cette idée. Vous faites le tour de tous les éléments mais il faut affiner la construction du raisonnement. » De plus, l'atteinte à la dignité étant un principe constitutionnel, le Conseil d'État soutient qu'il doit être défendu par l'État et donc l'administration« il appartient en tout état de cause aux autorités titulaires du pouvoir de police générale, garantes du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine, de veiller, notamment, à ce que le droit de toute personne à ne pas être soumise à des traitements inhumains ou dégradants soit garanti ». C'est ce qui est d'ailleurs défendu par une décision du Conseil d'État en date du 23 novembre 2015 « lorsque la carence des autorités publiques expose des personnes à être soumises, de manière caractérisée, à un traitement inhumain ou dégradant ». Cet arrêt se rapproche conséquemment de celui du 31 juillet 2017, les faits d'espèce étant similaires, ce qui amplifie sa portée « la prise en compte par les autorités publiques des besoins élémentaires des migrants vivant sur le site en ce qui concerne leur hygiène et leur alimentation et en eau potable demeure insuffisante ». « Très de citer de la jurisprudence et de la rapprocher de la décision ! » L'infraction (« Infraction ? ») étant caractérisée, le juge doit prendre les mesures nécessaires pour faire cesser l'atteinte à la liberté fondamentale, ce que le Conseil d'État lui reconnaît (II). II/ L'application rigoureuse du pouvoir d'injonction par le juge des référés Le juge des référés est légitimé à utiliser son pouvoir d'injonction envers l'administration (A). Toutefois, ce pouvoir d'injonction, dans le cadre du référé-liberté, n'a pour but que de répondre à une situation urgente nécessitant une résolution rapide (B). A) Un pouvoir d'injonction en référé légitimé par la nécessité de sauvegarder la dignité humaine Le Conseil d'État énonce qu'il appartient au juge des référés « d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, les mesures urgentes que la situation permet de prendre dans un délai de quarante-huit heures et qui sont nécessaires pour faire disparaître, à bref délai, les atteintes graves et manifestement illégales aux libertés fondamentales ». Son rôle de gardien des libertés fondamentales légitime l'étendue de ses pouvoirs d'injonction. En l'espèce, le juge des référés a ordonné des obligations de faire précises, que le Conseil d'État approuve : « un dispositif adapté de maraude quotidienne à Calais à destination des mineurs non accompagnés ». Cette mesure est urgente dans la mesure où les mineurs sont particulièrement vulnérables. Aussi, le juge des référés a porté une attention particulière pour que l'or bleu soit accessible à tous les migrants, ceux-ci connaissant une carence en eau « plusieurs points d'eau situés à l'extérieur du centre de Calais dans des lieux facilement accessibles aux migrants et leur permettant de boire, de se laver et de laver leurs vêtements, ainsi que des latrines et d'organiser un dispositif d'accès à des douches ». Le Conseil d'État valide ce point de l’ordonnance soulignant qu'un mauvais accès à l'eau développe « des pathologies telles que la gale ou des impétigos, de divers troubles liés à une mauvaise hygiène ». Enfin, le juge des référés a enjoint l'administration d'organiser « des départs, depuis la commune de Calais, vers les centres d'accueil et d'orientation ouverts sur le territoire français dans lesquels des places sont disponibles ». « OK, mais commentez l'approche/ l'analyse/le raisonnement du juge. C'est dommage car vous ne faites que citer la décision est l'expliquer brièvement. Étudiez son raisonnement et demandez-vous pourquoi il en arrive à cela ou comment il le fait. » Le Conseil d'État, approuve cette décision du juge des référés en arguant que c'« est de nature à éviter que ces migrants s'installent durablement sur le territoire de la commune de Calais dans des conditions méconnaissant le droit de toute personne à ne pas être soumise à des traitements inhumains ou dégradants ». Le juge est légitimé à prendre ces mesures dès lors « qu'il constate une atteinte grave et manifestement illégale portée par une personne morale de droit public à une liberté fondamentale ». L'étendu du pouvoir d'injonction du juge qui est notable en l'espèce est par ailleurs rappelée dans un arrêt du Conseil d'État en date du 1er juin 2017 La Marne Fourmies. Le pouvoir d'injonction du juge des référés se montre étendu. Toutefois, il est rappelé dans la décision du Conseil d'Etat que son pouvoir doit se limiter à l'instauration de mesures de « brefs délais », ce qui sous-entend une limite du pouvoir d'injonction du juge des référés-libertés (B). « Une idée intéressante !! Une auto-limitation de son office ? » B) Un pouvoir d'injonction en référé limité à une application stricte des mesures jugées nécessaires et urgentes « OK l'idée me semble aller avec le titre du II mais elle est peut-être un peu dense ? » Le Conseil d'État affirme que le Juge des référés a pris seulement les mesures nécessaires et qui pouvaient améliorer la situation des migrants dans un délai de quarante-huit heures « Le juge des référés, qui a notamment rejeté́ la demande dont il était saisi tendant à la création d'un centre d'accueil des migrants ou de centres de distribution alimentaire sur le territoire de la commune de Calais ». Effectivement, une des requêtes formulées par les demandeurs au référé était de « d'enjoindre au maire de la commune de Calais et au préfet du Pas-de-Calais de procéder à un inventaire des ressources foncières publiques afin que les bâtiments inoccupés soient affectés au Logement temporaire et d'urgence des personnes exilées et sans abri vivant actuellement sur le territoire de la commune de Calais ». Cela rejoint la pensée de Benoît Plessix qui est d'avis que le juge du référé est un juge de l'urgence et non de « l'évidence superficielle ». (« Très bien le lien que vous faites avec cette idée ! ») Dans le cas du référé-liberté, le juge administratif ne peut ainsi pas trancher définitivement le litige dont il a la charge. Les décisions prises dans le cadre du référé-liberté sont à titre définitif et non provisoire, c'est ce qui explique aussi pourquoi le juge du référé-liberté reste sur la réserve. (« Mettez en évidence cette idée de réserve en citant le / les passage[s]. ») Le caractère exceptionnel de ces mesures se justifie par l'urgence à intervenir dans les 48 heures comme le rappel un arrêt du Conseil d'Etat en date du 23 février 2003 Commune de Pertuis. (« Vraiment très bien la manière dont vous liez vos connaissances au commentaire ! ») Il faut en effet qu'il y ait urgence à prendre des mesures conservatoires dans les quarante-huit heures. En addition le Conseil d'État certifie qu' « il ne relève pas de l'office du juge des référés de remettre en cause le choix des autorités publiques ». On comprend ici que le juge des référés doit se limiter à prendre seulement les mesures urgentes. (« Très bien ! Vous commentez ! ») Il ne peut pas interférer dans le choix de la politique publique, qui n'est pas de son ressort de compétence.

Cours de droit > Cours de Droit Administratif Ce commentaire porte sur l'arrêt GISTI du Conseil d'État (12/6/2020). Découvrez que le juge a créé une nouvelle catégorie d'actes administratifs susceptibles de recours pour excès de pouvoir (apparition d'un droit souple) caractérisée par la volonté de la juridiction administrative de vouloir en contrôler la légalité. (note: 15/20). Sommaire : I. L'élargissement du domaine des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir en réponse à l'essor d'un droit souple, parachèvement de la jurisprudence antérieure A) L'insertion des documents de portée générale au sein des actes administratifs susceptibles de recours pour excès de pouvoirs B) La consécration de critères permettant de déterminer les actes de droit souple susceptibles de recours pour excès de pouvoir II. La détermination de l'encadrement du contrôle de légalité des documents de portée générale par le juge administratif dans l'exercice de son office et ses limites A) L'encadrement du rôle du juge dans l’appréciation du recours pour excès de pouvoir des documents de portée générale B) La complexité issue de la précision lacunaire de l'office du juge N.B. : Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Commentaire de l'arrêt GISTI du Conseil d'État (12/6/2020). Par une décision GISTI en date du 12 juin 2020, le Conseil d'État réunit en section intègre dans les actes administratifs pouvant faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir les documents de portée générale. En l'espèce, la division de l'expertise en fraude documentaire et à l'identité de la direction centrale de la police aux frontières préconise, par une note d'actualité, de formuler un avis défavorable pour toute analyse d'acte de naissance guinéen. L'autorité administrative suspecte en effet que sont réalisées dans la ville de Conakry, en Guinée, des fraudes documentaires sur les actes d'état civil. Le Groupe d'information et de soutien des immigrées fait alors un recours en annulation pour excès de pouvoir auprès du Conseil d'État, enregistré le 14 février 2018. Il soutient premièrement que la note d'actualité est contraire à l'article L.212-1 du Code des relations entre le public et l'administration. En ce sens, il allègue que le document contesté ne comporte pas tous les éléments de forme nécessaires à sa publication et serait donc irrégulier. Aussi, selon les requérants, l'acte administratif contesté est contraire à l'article 47 du Code civil qui dispose que « Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. Celle-ci est appréciée au regard de la loi française. ». Conséquemment, selon les requérants, pour que la note d'actualité puisse être en légalité avec l'article 47, il faudrait établir de manière casuistique que chaque acte civil étranger guinéen n'est pas authentique. La note d'actualité, en prônant le rejet de tous les actes de naissance de Guinée instituerait une présomption de fraude de tous les actes civils guinéens et serait donc contraire aux dispositions du Code civil. Le défendeur argue quant à lui que la note d'actualité ne pourrait pas faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Effectivement, selon le ministre de l'intérieur, elle ne présenterait pas de caractère impératif et public et est adressée seulement aux destinataires de la note d'actualité, que sont les services de la police, ceux-ci constituant un public restreint. Dès lors, la question posée à la Haute juridiction administrative est la suivante : une note d'actualité ne présentant aucune valeur normative mais susceptible d'avoir des effets notables sur la situation d'autres personnes que les agents chargés de la mettre en œuvre et promulguée par une autorité publique peut-elle faire l'objet d'une annulation par le biais d'un recours pour excès de pouvoir ? Le cas échéant, la note d'actualité répond-elle aux exigences de l'article L.212-1 du code des relations entre le public et l'administration et de l'article 47 du Code civil ? Le Conseil d'État déclare d'abord sur la forme que la note d'actualité contestée, qu'il classe comme document de portée générale, est susceptible de recours pour excès de pouvoir. En outre, il estime qu'elle peut avoir des « effets notables » au regard « la situation des ressortissants guinéens dans leurs relations avec l'administration française » Il affirme en effet dans un attendu de principe que « les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérielles ou non, […] peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés […] de les mettre en œuvre ». Il estime ensuite sur le fond, que la note d'actualité, bien qu'elle puisse faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, est tout à fait légale. Il atteste que l'autorité émettrice de cet acte administratif est bien habilitée à le faire en vertu de l'article L.212-1 du code des relations entre le public et l'administration. De plus, les juges du Palais Royal rejettent le moyen des requérants selon lequel l'acte contesté serait contraire à l'article 47 du Code civil. Certes, la note d'actualité recommande que soient émis des avis défavorables pour toute analyse d'actes de naissance guinéen. Cependant elle « « ne saurait être regardée comme interdisant à ceux-ci comme aux autres autorités administratives compétentes de procéder, comme elles y sont tenues, à l’examen au cas par cas des demandes émanant de ressortissants guinéens et d’y faire droit, le cas échéant, au regard des différentes pièces produites à leur soutien ». En ce sens, un examen des demandes au cas par cas est possible, il n'y a pas à remettre en cause la légalité de la note d'actualité. La requête est ainsi rejetée. Traditionnellement, il n'est pas du ressort du juge administratif de contrôler la légalité des actes administratifs de droit souple [Ndlr : Voir un autre commentaire d'arrêt sur le contrôle de légalité]. Ces actes composant la « littérature grise » (G.Koubi) de l'administration ne disposent pas véritablement d'effets juridiques. On entend principalement par actes de droit souple les recommandations ou avis promulgués par des autorités administratives, actes n'ayant pas de valeur contraignante. Cependant, dans des décisions récentes, le Conseil d'État a revu sa position en acceptant de contrôler des actes administratifs de droit souple. La décision commentée va dans le sens de ces jurisprudences en instituant une nouvelle catégorie d'actes administratifs pouvant faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir : les documents de portée générale. Ces derniers englobent de nombreux actes de droit souple à l'instar des directives ou circulaires. Est de ce fait traduit la volonté du Conseil d'État d'étendre le contrôle de légalité du juge administratif à tous les actes administratifs de droit souple. Ainsi, il sera intéressant d'observer que d'une part, le juge administratif crée une nouvelle catégorie d'actes administratifs susceptibles de recours pour excès de pouvoir, ce qui répond à l'apparition d'un droit souple caractérisé par la volonté de la juridiction administrative de vouloir en contrôler la légalité (I). Il sera d'autre part intéressant d'étudier le fait que le juge administratif détermine sa propre compétence pour contrôler la légalité de ces documents de portée générale nonobstant que son pouvoir d'appréciation rencontre quelques limites (II). I. L'élargissement du domaine des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir en réponse à l'essor d'un droit souple, parachèvement de la jurisprudence antérieure Le juge administratif élargit premièrement le nombre d'actes administratifs susceptibles de recours pour excès de pouvoir en jugeant qu'en l'espèce les documents de portée générale peuvent donner lieu à un recours en annulation (A). Il détermine dans un second temps, par une motivation rigoureuse, les critères permettant la recevabilité des recours pour excès de pouvoir à l’encontre des documents de portée générale (B). A) L'insertion des documents de portée générale au sein des actes administratifs susceptibles de recours pour excès de pouvoirs « Les documents de portée générale (…) peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir » ; le Conseil d'État (CE), en introduisant ainsi ses motifs, crée une nouvelle catégorie d'actes administratifs pouvant faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir : les documents de portée générale. Le recours pour excès de pouvoir (REP) se définit habituellement comme « le recours qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif et qui a pour effet d’assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité » (C.E. Assemblée Dame Lamotte, 17 février 1950). En principe, pour qu'un recours pour excès de pouvoir soit recevable au fond, l'acte attaqué doit être une décision faisant grief. Le recours à l'encontre d'un document émanant de l'administration ayant pour but d'éclaircir une règle de droit qu'elle est chargée d'appliquer était alors irrecevable. Néanmoins, cette idée est progressivement remise en cause par une jurisprudence constante, la décision GISTI étant la plus récente. Pour comprendre l'état d’esprit du juge administratif, il est primordial d'étudier chronologiquement un panel de trois jurisprudences précédentes, la décision GISTI les couronnant: Crédit Foncier de France, Dame Duvignères et Fairvesta Numericable. Premièrement, la décision Crédit Foncier de France (Conseil d'État, 11 décembre 1970) expose que les directives et leur application peuvent être contestées lors d'un recours pour excès de pouvoir. Bien entendu, la directive n'émane pas ici de l'Union Européenne mais d'une « autorité administrative qui fait connaître les critères généraux dans lesquels elle entend subordonner ses décisions » (Jean Waline, Droit Administratif). La décision GISTI va dans le sens de la décision Crédit Foncier de France, sans omettre d'effectuer un rafraîchissement linguistique en transformant la « directive » en « ligne directrice ». Il s'agit en effet d'une demande du Conseil d'État, qui dans son rapport annuel de 2013 relatif au droit souple recommande de renommer le terme « directive » afin de les différencier des directives de l'Union Européenne, ce qui avait d'ailleurs été consacré par une décision de 2014 (CAA Paris, 20 juin 2014). Ensuite, la décision GISTI infléchit la jurisprudence Dame Duvignères (Conseil d'État, Section, 18 décembre 2002) relative aux circulaires. Suivant celle-ci, il suffisait de regarder si la circulaire dispose d'un caractère impératif pour pouvoir effectuer un recours pour excès de pouvoir. Ainsi, ce qui compte n'est pas l'objet de la circulaire mais son effet. Ce critère est étendu en l'espèce aux documents de portée générale « ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ». L'arrêt GISTI ajoute un nouveau critère pour déterminer si une circulaire est susceptible de recours « des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. ». Enfin, la décision GISTI va dans le sens de la jurisprudence Fairvesta-Numericable (Conseil d'État Assemblée, 21 mars 2016). Selon cette décision, le recours pour excès de pouvoir est possible contre les actes de droit souple à conditions qu'ils produisent des effets notables ou qui « ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles il s’adresse ». En l'espèce, la décision GISTI énonce ce même critère « lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre ». La décision GISTI se veut donc conforme à la jurisprudence antérieure qui élargit le contrôle du juge sur le droit souple. La Décision GISTI traduit la volonté du Conseil d'État de ne plus être restrictif en ouvrant à un maximum d'actes administratifs la possibilité de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Le Conseil d'État, à cet égard, énumère les documents de portée générale définis par leur forme « circulaires, instructions,, notes » mais aussi par leur fond « recommandation, présentation ou interprétation du droit positif ». Le syntagme « interprétation du droit positif » peut s'entendre, à titre d'exemple, par le foires aux questions qui sont publiées sur les sites des administrations publiques. De surcroît, il formule que les « documents de portée générale » peuvent être « matérialisés ou non ». Cette dernière précision se comprend facilement : à l'aune de l'ère numérique, la consultation des actes administratifs de droit souple ne se fait plus exclusivement sur texte papier. La note d'actualité avait en l'occurrence été publiée sur internet. Après avoir ouvert au prétoire les documents de portée générale en tant qu'actes administratifs susceptibles de recours pour excès de pouvoir, le juge administratif indique les critères nécessaires à l'établissement de ce recours (B). B) La consécration de critères permettant de déterminer les actes de droit souple susceptibles de recours pour excès de pouvoir Le premier considérant indique que les documents pouvant être contesté doivent être de « portée générale ». Sont ainsi exclus les documents visant une seule personne ou un groupe de personnes déterminées. Les conditions de recours pour les documents de portée individuelle sont par ailleurs déterminées par la jurisprudence Fairvesta et Numericable (CE, 21 mars 2016). S'ensuit que ces documents de portée générale doivent émaner « d'autorités publiques ». Par contradiction, il est aisé de comprendre que sont évincés les documents provenant de personnes privées. L'expression « autorité publique », qui se veut générale, est le résultat d'une jurisprudence constante. Cette dernière portait en premier lieu sur les autorités de régulation (CE, ASS, 21 mars 2016) puis sur les autorités administratives en considération de la jurisprudence Mme Le Pen (CE. Ass, 19 juillet 2019, n° 426389). Par ailleurs, dans le cas d'espèce, la division de l'expertise documentaire et de l'identité dont elle émane est bien une autorité publique habilitée à produire une note d'actualité « en tout état de cause, la note contestée entre dans les attributions de la division de l'expertise en fraude documentaire et à l'identité dont elle émane ». La section du contentieux précise que ces « documents de portée générale émanant d'autorité publique » doivent « avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre ». Ce qui rejoint une décision d'Assemblée du 19 juillet 2019 qui admettait la possibilité d'effectuer un REP si elle était « de nature à produire des effets notables sur l’intéressée et qui au demeurant sont susceptibles d’avoir une influence sur le comportement des personnes ». Le critère d' « effet notable » est utilisé pour les actes faisant grief, il est à la base du REP. Est célèbre la formule de Laferrière qui souligne ce principe « pour former valablement un recours pour excès de pouvoir, il faut être réellement touché par une décision actuelle ». Ainsi, en l'espèce, il est compréhensible que la note d'actualité puisse faire l'objet d'un REP. La note contestée peut avoir des effets significatifs sur les guinéens, se voyant émettre des avis défavorables sur leurs actes de naissance. On comprend aisément la situation inconfortable que rencontrent les guinéens dans le cas d'une demande de visa ou de titres de séjour. L'effet notable se produit ici dans les relations des guinéens avec l'administration française. C'est pourquoi le Conseil d'État déclare que « Eu égard aux effets notables qu'elle est susceptible d'emporter sur la situation des ressortissants guinéens dans leurs relations avec l'administration française, cette note peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ». Ensuite le Conseil d'État énonce que « Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices. » . Le caractère impératif comme critère de recevabilité était déjà prévu par la jurisprudence antérieure qui affirme « les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction doivent être regardées comme faisant grief » (CE, Section, 18 décembre 2002). Était de ce fait éliminé la possibilité de former un REP contre les lignes directrices établies par l'autorité administrative (CE, 3 mai 2004, Comité anti-amiante Jussieu). La décision commentée est inédite, dans le sens où elle permet aux documents de portée générale démunis de caractère impératif d'entrer dans le prétoire. Effectivement, le critère d'impérativité est rendu désuet par la décision GISTI. Ce n'est pas parce qu'un document de portée générale est dépourvu d'impérativité, qu'il ne produit pas des effets sur les administrés. Ainsi, pour préserver l'État de droit, le Conseil d'État a mis en place le nouveau critère « de lignes directrices » : l'administration ne peut pas échapper au respect du droit sous prétexte que ses actes de droit souple sont dénués d'impérativité. Si l'arrêt GISTI continue à faire référence à l'impérativité , c'est pour rappeler que les recours se fondant sur le caractère impératif sont toujours possibles. Néanmoins, le critère d'impérativité représente seulement un sous-ensemble des « effets notables ». Par ailleurs, l'utilisation de l'adverbe « notamment » peut faire réfléchir sur l'avenir jurisprudentiel en matière de critères de recevabilité de REP pour les actes de droit souple. L'usage de ce terme sous-entend hypothétiquement une incitation au juge administratif futur à rajouter des critères de recevabilité. Dans son premier considérant, le Conseil d'État admet le recours pour excès de pouvoir aux documents de portée générale et non impératifs. La Haute juridiction ne se contente pas d'accroître la justiciabilité des actes non normatifs. En effet, le second considérant de sa décision délimite l'office du juge dans l'examen de ce type d'actes en précisant les éléments susceptibles d'être contrôlés par le juge administratif (II). II. La détermination de l'encadrement du contrôle de légalité des documents de portée générale par le juge administratif dans l'exercice de son office et ses limites Le Conseil d'État définit la manière dont le juge de l'excès de pouvoir doit procéder pour juger de la légalité d'un document de portée générale (A). Toutefois, l’entièreté des compétences du juge de l'excès de pouvoir devant contrôler la légalité des documents de portée générale ne sont pas précisés. L'on peut alors s'interroger sur les limites de l'arrêt (B). A) L'encadrement du rôle du juge dans l’appréciation du recours pour excès de pouvoir des documents de portée générale La méthodologie devant être mise en œuvre par le juge dans le cas d'un REP concernant un document de portée générale est déterminée par la décision GISTI : « Il appartient au juge d'examiner les vices susceptibles d'affecter la légalité du document en tenant compte de la nature et des caractéristiques de celui-ci ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité dont il émane. Le recours formé à son encontre doit être accueilli notamment s'il fixe une règle nouvelle entachée d'incompétence, si l'interprétation du droit positif qu'il comporte en méconnaît le sens et la portée ou s'il est pris en vue de la mise en œuvre d'une règle contraire à une norme juridique supérieure. ». La décision commentée consacre 3 causes possibles d'illégalité. Premièrement, est concernée la « règle nouvelle entachée d’incompétence ». On peut à juste titre se demander : qu'est-ce qui permet de déterminer la compétence d'édiction d'une règle ? Si en l'espèce la division de l'expertise en fraude documentaire est une autorité compétente « la note contestée rentre dans les attributions de la division de l'expertise en fraude documentaire », n'importe quel service peut promulguer des documents de portée générale. Cependant, pour les documents à caractère réglementaire, tels que les circulaires, il est exigé qu'ils soient pris par une autorité déterminée par un texte ou par un chef de service (CE, 7 février 1936, Jamart). Aussi, en l'espèce, le juge administratif vérifie cette première cause d'illégalité. C'est pourquoi il estime que le moyen démontrant que la note d'actualité ne respecte pas l'article 47 du Code civil n'est pas fondé. Effectivement, la note d'actualité n'a pas le caractère de décision, ne liant ainsi pas les agents destinataires devant instruire les dossiers ; la note d'actualité « ne saurait toutefois être regardée comme interdisant à ceux-ci comme aux autres autorités administratives compétentes de procéder, comme elles y sont tenues, à l'examen au cas par cas des demandes émanant de ressortissants guinéens et d'y faire droit, le 107 cas échéant, au regard des différentes pièces produites à leur soutien. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article 47 du code civil doit donc être écarté. » Ensuite, le Conseil d'État formule deux autres critères que sont l'« interprétation méconnaissant le sens et la portée du droit positif » et la « mise en œuvre d’une règle contraire à une norme juridique ». Cette liste non exhaustive de moyens pouvant être invoqués est contrebalancée par le terme « notamment ». En outre, le Conseil d'État ne souhaite pas s'arrêter qu'à ces 3 causes d'illégalité du fait de la pluralité de documents pouvant faire l'objet d'un recours et de la difficulté d'établir des règles générales. Le Conseil d'État s'inspire ici de la décision Duvignères (CE, 18 décembre 2002) qui établit les modalités d'appréciation des circulaires impératives dans laquelle il avait énoncé « que le recours formé à leur encontre doit être accueilli si ces dispositions fixent, dans le silence des textes, une règle nouvelle entachée d’incompétence ou si, alors même qu’elles ont été compétemment prises, il est soutenu à bon droit qu’elles sont illégales pour d’autres motifs ; qu’il en va de même s’il est soutenu à bon droit que l’interprétation qu’elles prescrivent d’adopter, soit méconnaît le sens et la portée des dispositions législatives ou réglementaires qu’elle entendait expliciter, soit réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure ». Il est flagrant de remarquer les similitudes des de la décision GISTI avec Duvignères. Le Conseil d'État s'appuie de nouveau sur cette même décision qui établit les critères concernant les actes de droit souple pris par des autorités de régulation. En ce sens, dans la décision GISTI, le Conseil d'État exige que le juge administratif confronté à un REP pour un document de portée générale tienne « compte de la nature des caractéristiques de celui-ci ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité dont il émane ». En conséquence, peuvent être écartés les moyens que le juge administratif estime inefficaces. En l'espèce, c'est la manière dont procède le Conseil d'État pour évincer la contestation de l'article L.212-1 du Code des relations entre le public et l’administration par l'association requérante « Et, dès lors qu'elle ne revêt pas le caractère d'une décision, le moyen tiré de ce qu'elle méconnaîtrait les dispositions de l'article L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration, relatives à la signature des décisions et aux mentions relatives à leur auteur ne peut qu'être écarté. ». Cet article dispose que doivent être mentionnées la signature et les mentions relatives à l'auteur pour les actes relevant d'une décision, ce qui n'est pas en l'occurrence le cas. On peut se douter que les moyens invocables seront définis progressivement, au gré des décisions rendues. Il ne faut pas oublier que la décision GISTI, datant de 2020 est une jurisprudence récente, comme l'illustre le fait qu'elle tienne la dernière place des Grands arrêts de la jurisprudence administrative. La section du contentieux définit l'office du juge de l'excès de pouvoir amené à juger la légalité des documents de portée générale. Pour autant, des imprécisions persistent pouvant rendre complexe l'appréciation de la légalité des documents de portée générale par le juge administratif (B). B) La complexité issue de la précision lacunaire de l'office du juge Habituellement, pour être recevable à agir en recours pour excès de pouvoir devant la juridiction administrative plusieurs critères doivent être réunis [Ndlr : Voir une fiche d'arrêt sur la juridiction administrative]. Le requérant doit, entre autres, démontrer son intérêt à agir. C'est ce que souligne la décision Casanova du CE de 1901. Il s'agit de la première imprécision que l'arrêt GISTI comporte. Effectivement, l'arrêt à commenter s'inspire de la jurisprudence antérieure à l'instar de Fairvesta-Numericable mais ne reprend pas dans les attendus de ces décisions les dispositions sur l'intérêt à agir. Aussi, se pose la question de la possibilité pour les groupements d'effectuer un REP contre un document de portée générale. D'ordinaire, l'intérêt à agir peut être naturel ou collectif. Tel est la règle posée par un arrêt de principe concernant dans le cas d'espèce un syndicat (CE, Syndicat des patrons coiffeurs de Limoges, 1906). Dans l'arrêt GISTI, il est question d'un groupement puisque la note d'actualité touche tous les guinéens, qui se voient apposer un avis défavorable dans leur analyse d'état civil. Ainsi, l'arrêt d'espèce sous-entend que l'intérêt à agir peut être collectif mais ne l'explicite pas, ce qui rend nébuleux le recours pour excès de pouvoir à l'encontre des documents de portée générale. Quid à propos du délai pouvant être intenté ? L'arrêt GISTI se montre une fois de plus imprécis. De ce fait, c'est encore au juge de déterminer, au cas par cas, quel pourrait être le délai applicable. S’il s’agit d’un document publié sur internet, comme c’est le cas en l’espèce, le délai de deux mois devrait trouver à s’appliquer. C'est en ce sens que le Conseil d'État a rendu la décision GDF Suez (Section, 13 juillet 2016) à propos d'un litige opposant la Commission de Régulation de l'énergie à GDF suez sur le délai du recours contre les actes de droit souple. Sinon, c'est un « délai raisonnable » qui primerait comme en dispose l'arrêt GZABAJ (CE, Assemblée, 13 juillet 2016), soit un an à partir du moment où l'acte de portée générale est connu. Pour finir, il faut noter que la jurisprudence Fairvesta et Numericable, dont s'inspire l'arrêt commenté, n'a guère conduit au prononcé d'annulations. Les annulations contentieuses suite à cette jurisprudence existent mais sont peu fréquentes. Tel est le cas d'une fiche de médicament produite par la Haute Autorité de Santé ayant pour but de modifier le comportement des praticiens (19 juillet 2017, Société Menarini France et autres) ou d'une délibération du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel qui déconseille aux services de télévision de rediffuser un message (CE, 10 octobre 2016, Mme A et autres). On peut alors légitimement se questionner sur la fructuosité de l'arrêt GISTI. Il se peut, à la suite de cet arrêt, que l'administration fasse preuve davantage de rigueur dans la rédaction de ces documents de portée générale, par peur de se voir accoler de nombreux recours. Ou a contrario, l'arrêt GISTI pourrait augmenter considérablement le contentieux, le juge administratif devant alors faire primer son interprétation sur celle de l'administration. Théo TAUSSAC

Cours de droit > Cours de Droit des Contrats et des Obligations contractuelles Voici un exemple de commentaire d'article en droit des obligations contractuelles portant sur la détermination et la désignation du prix par les deux parties au sein d’un contrat de vente. Le texte étudié est l'article 1591 du Code civil relatif à la désignation du prix (vente). Cette copie a obtenu la note de 14,5/20. Sommaire : I. La détermination et la désignation du prix du bien objet de la vente A) Les caractéristiques du prix de vente comme condition au contrat B) Une détermination inter partes corollaire du principe du consensualisme II. Les effets juridiques controversés de l'article 1591 du Code civil A) Les sanctions prévues pour l'indétermination du prix de vente par les parties B) Les controverses naissantes quant au champ d'application de cet article N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Appréciation générale : il y a de nombreuses idées, le texte en commenté, l'essentiel des idées attendues y sont et il y a des fondements juridiques. Mais, les titres sont à revoir (simplifier) et le contenu est tellement dense qu'il est parfois difficile de suivre / comprendre, ce qui est dommage. » Sujet : Commentaire de l'article 1591 du Code civil [Accroche] Selon POTHIER, la fixation unilatérale du prix est prohibée. Elle doit donc se faire par le biais du consensualisme, autrement dit les deux parties déterminent et désignent le prix au sein d'un contrat de vente. C'est le régime général qui est disposé par l'article 1591 du Code civil. « Nuancez quelque part avec les articles 1164 et 1165 du Code civil. » [Contextualisation juridique] (« Bien sur la contextualisation juridiques ») Cet article se situe au sein du Livre III du Code civil « Des différentes manières dont on acquiert la propriété » regroupant les articles 711 à 2278 ; mais plus particulièrement dans le titre VI – De la vente, au chapitre 1er intitulé « De la nature et de la forme de la vente » comprenant les articles 1582 à 1593 de ce Code de 1804. Effectivement, l'article s'ancre dans le droit positif français par la création d'une loi n°1804-03-06 promulguée le 16 mars 1804. Pourtant, l'article qui lui succède à fait l'objet d'une modification par la loi n°2019-744 du 19 juillet en son article 37 quant à l'estimation du prix par un tiers. L'article 1591 du Code civil a juridiquement une valeur législative, se trouvant au deçà de la Constitution du 4 octobre 1958 et des normes internationales mais au-dessus des actes administratifs, règlements et ordonnances comme le schématise la pyramide du théoricien Hans KELSEN. « OK, mais cette mention n'apporte rien pour votre commentaire ? À mon avis, elle est inutile. » Le contexte juridique actuel étant propice à la protection de la partie faible au contrat, autrement dit l'acheteur, (« L'acheteur n'est pas toujours la partie fiable. Et justifiez ce "contexte" propice avec des fondements juridiques. ») cela mène à des normes et des jurisprudences favorables (« N'affirmez pas, donnez les éléments. ») à l'encadrement des échanges économiques afin de veiller à la meilleure équité possible. Cependant, un prix trop dérisoire au contrat de vente serait préjudiciable au vendeur. (« Oui, OK et on a justement 1169 du Code civil. ») Néanmoins, la vente étant un contrat consensuel, et « qui dit contractuel dit juste » selon Alfred FOUILLÉ, cela voudrait dire que les parties se trouveraient sur un pied d'égalité puisqu'elles décident réciproquement des termes du contrats. (« Oui, faites le lien avec la liberté contracatuelle de l'article 1102 du Code civil. ») En l'occurrence, les cocontractants pour rendre la vente parfaite, doivent déterminer et désigner le prix, (« Oui, citez l'article 1583 du Code civil. ») mais il faut précisément en définir ces termes. Cependant, si le contrat est présumé juste, il n'est pas obligatoire que le prix soit considéré comme tel. [Définitions des termes juridiques] Le prix de vente est la contrepartie dû par l'acquéreur au vendeur en échange de la propriété de la chose objet de la vente. Il se doit d'être réel et sérieux, cela prohibe donc les prix vils et dérisoires qui sont des prix très bas ou inexistants. En effet, en cas d'absence de prix, une requalification en donation sera possible, ou même une nullité du contrat. De plus, le prix de vente doit être déterminé et désigné par les parties, c'est là où réside toute l'essence de cet article ; on admet alors l’obligation de l'existence d'un prix, et la convenance du montant, ce dernier devant être le versement d'une somme d'argent. Cependant, le prix à l'article 1591 correspond-il à l'objet de la vente ou comprend-il également les frais accessoires liés à la vente comme ce pourrait être le cas des frais d'acte ? « OK intéressant, ce sont des éléments qui doivent aller dans les développements, vous êtes déjà dans le commentaire et plus dans la présentation de l'article. Ne mélangez pas toute les étapes. » De plus, à la lecture première de l'article, on peut d'ores et déjà se demander si le prix doit immédiatement être chiffré au sein du contrat de vente, ou s'il doit simplement être déterminé, donc fixé par référence. L'essence même de l'article 1591 connaît alors une portée très large puisqu'un arrêt de 2007 vient clarifier les choses. En effet, il n'impose pas que l'acte porte en lui-même indication du prix, mais seulement que ce prix soit déterminable (3e civ., 26 septembre 2007). « Oui, et c'est même consacré en droit commun des contrats (v. art. 1163 du Code civil). » [Problématique] Il est alors nécessaire de se questionner quant aux limites du champ d'application de l'article 1591 et l'importance de sa substance. « OK intéressant mais l'idée de "l'importance de sa substance" n'est pas claire. Simplifiez. » [Annonce de plan] Le prix dans son entièreté juridique (« qu'est ce que c'est ?») devra être considéré notamment quant à sa détermination et sa désignation comme l'exige l'article 1591 du Code civil (I), avant d'apprécier ses sanctions et ses controverses quant à son application parfois restrictive (II). I. La détermination et la désignation du prix du bien objet de la vente « Le titre manque de qualification, je ne vois pas ce que vous allez commenter. Évitez les "et" qui traduisent deux idées. Or, un titre = une idée. » [Chapô] Le prix de vente défini au sein de l'article 1591 du Code civil engendre un régime général de fixation du prix. (« Précisez en matière de vente ») Cependant, plusieurs exceptions y dérogent quant à la qualification du prix (A), de plus que le prix n'est pas obligatoirement choisi par les parties ce qui fait naître une nouvelle dérogation à l'article (B). A) Les caractéristiques du prix de vente comme condition au contrat « OK. » L'article 1591 du Code civil, inséré dans le Livre III du Code civil, (« Inutile de le redire ») énonce ainsi que « le prix de vente doit être déterminé et désigné » par les cocontractants. Le prix de vente est de ce fait l'essence même de l'article, (« Qu'est-ce qu'une essence ? ») encore faut-il déceler à quoi il correspond. En effet, ce prix dans sa définition juridique se réfère au versement qu'opère l'acheteur en contrepartie d’un bien ou d'un service du vendeur. (« OK. ») Au sein de ce même Livre, plus précisément du même chapitre du Code civil, le prix est perçu comme un élément essentiel à la conclusion du contrat de vente. S''il n'est pas déterminé alors la vente pourra être frappée de nullité. (« Fondement ? ») C'est effectivement le régime que pose l'article 1589, puisqu'une promesse de vente vaut vente, uniquement s'il y a la présence de « consentement réciproque des deux parties sur la chose et le prix ». (« Non, il ne dit pas que la vente est nulle. Il dit que la promesse de vente ne vaut pas vente dans ce cas. Attention aux raccourcis rapides. ») Le prix doit alors figurer lors de l'échange de consentement, et il est précisé que ce dernier doit être consenti par les « les deux parties ». Cet article pose alors le régime général du contrat de vente, et donc l'article 1591 qui chronologiquement arrive à la suite, précise juridiquement que ce consentement doit faire du prix un élément essentiel déterminé. « Pas clair du tout. En quoi l'article 1589 pose-t-il le régime général du contrat de vente ? Que faites-vous des articles qui précèdent ? » Cependant, la jurisprudence a eu nécessairement besoin d'effectuer une interprétation du prix. (« AH ! ») En effet, l'article 1591 dispose que le prix de vente doit être déterminé. Juridiquement, cela signifie que le montant de la vente d'un bien ou d'un service doit être chiffré dans son exactitude. (« OK, en êtes-vous sûr(e) ») L'essence de l'article repose sur le fait que la conclusion du contrat de vente entraîne instantanément le transfert de propriété, et ce transfert intervient justement parce que l'acheteur a payé un prix précis. (« Attention entre "avoir payé" et "déterminer le prix" on n'est pas sur le même terrain. J'ai l'impression que vous mélangez beaucoup de choses et beaucoup d'idées. C'est dommage, cela rend le tout difficile à suivre / comprendre. ») En l'absence de précisions exactes lors du transfert, cela multiplierais effectivement les litiges et par la même façon l'engorgement des tribunaux judiciaires. (« ???») Le prix doit donc être déterminé pour que la vente soit parfaite. (« Oui, et c'est l'article 1583 PAS 1589 qui le précise. ») De ce fait le montant précis chiffré est stipulé au jour de la vente, mais est-ce qu'il est possible que la vente intervienne lorsque le montant n'est pas déterminé mais déterminable ? (« AH ! Mais là, c'est vraiment une autre idée, donc il aurait fallu en faire une autre sous-partie.Le I.A. aurait dû se limiter à établir ce que signifie détermination du prix. Vous l'avez fait, mais assez maladroitement ») La Cour de cassation depuis 1925, (« OK et quid du Code civil depuis 2016 ?») admet cette possibilité dans un arrêt constitué en chambre des requêtes, pourvu que le prix puisse être déterminé, en vertu des clauses du contrat, par voie de relation avec des éléments appuyés sur des références suffisamment précises et indépendantes de la volonté de l'une ou de l'autre des parties. La jurisprudence étend donc dans une large mesure la portée de l'article 1591 ; la détermination du prix n'est plus une condition absolue, dès lors qu'il peut être déterminable ou chiffrable. Subsiste cependant une exception, quant à la détermination et la désignation du prix. En effet, les prix accessoires à la vente ne sont pas obligatoirement précisés, (« Cette idée aurait dû figurer à la suite de ce que j'évoque lorsque je dis que le I.A. devait se limiter à expliquer ce que signifie désignation du prix. Vous pouviez effectivement apporter cette précision. Ou alors en faire une autre sous-idée en disant qu'il existe des limites / exceptions à la détermination du prix ») seul le prix principal de l'objet de la vente est obligatoirement déterminé. Cela est justifié puisque ces modalités accessoires sont considérées comme secondaires. C'est très tôt que la jurisprudence admet ce critère, en sa 1re chambre civile, la Cour de cassation rend un arrêt dès le 16 janvier 1952. Ici, le défaut de détermination n'entrave donc pas la perfection de la vente. De plus, l'illustration de la vente viagère engendre également une exception à l'article 1591. En effet, une vente ne nécessite pas toujours la contrepartie d'un versement chiffrable d'une somme d'argent. Néanmoins, cela déroge au terme de l'article puisque « le prix de vente doit être déterminé ». Cependant, cela est compréhensible pour la rente viagère puisque le paiement mensuel prend fin à une date inconnue, ce qui entraîne l'arrêt des versements monétaires. Cette illustration est le parfait exemple prouvant le caractère non absolu des termes de cet article, puisque la jurisprudence considère le paiement aléatoire, comme un caractère sérieux du prix, c'est l'arrêt du 3 mars 1998 rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation. [Transition] En effet, l'article en question ne nécessite pas de vérifier les jurisprudences antérieures et postérieures à l'ordonnance du 10 février 2016, puisque la réforme n'a aucunement modifié cet article, ce qui est d'ailleurs étonnant on le verra. « OK. Et non, pourquoi est-ce étonnant ? Puisque la réforme ne portait que sur le droit commun des obligations et de la preuve. Or, l'article 1591 du Code civil relève d'un régime de droit "spécial" du contrat de vente. » B) Une détermination inter partes corollaire du principe du consensualisme « Ah, une idée intéressante. » Le prix doit être déterminé et désigné « par les parties » au contrat de vente. (« Bien de citer l'article ») En effet, pour parfaire ce type de contrat, l'échange de consentements à ce sujet émane du principe du consensualisme. Ce dernier prend son essor depuis l'insertion de l'article 1583 dans le Code civil, qui dispose que la vente est parfaite par le seul échange des consentements, elle est donc solo consensus. En somme, le simple échange de volontés engendre (« Je ne sais pas si le terme est le plus adapté. ») juridiquement le contrat de vente, à compter donc que le prix soit déterminé (ou déterminable on l'a vu), et désigné par ces parties. Les parties décident donc consensuellement du prix de vente, et non unilatéralement. (« OK ») Mais cependant, des exceptions dérogeant à l'article 1591 naissent au sein du Code civil. Dans certaines situations de fait, le prix n'est pas désigné par les parties, mais par un tiers, un juge ou même des experts. On peut également s'interroger sur le principe inter partes. En effet, « les parties » déterminent et désignent le prix mais qu'en est-il lorsqu'il y a plus de deux personnes au contrat par exemple lors d'un bien indivis ? Dans ce cas précis, la vente n'est parfaite que lorsque le prix est fixé unanimement par les co-indivisaires, ainsi que la règle de partage. « OK, intéressant. » La détermination du prix par le juge, concerne plusieurs situations juridiques, même si en principe il lui est interdit de se substituer au choix du prix par les parties, ce serait une violation de l'article 1591 du Code civil. Effectivement, si le prix relève de la compétence des cocontractants, cela signifie que le juge ne peut pas suppléer à la volonté des parties. Le juge ne peut pas rendre le prix lui-même déterminable, il peut seulement constater si les parties se sont ou non accordées sur le prix. Cependant, le respect de l'article 1591 du Code civil connaît une nouvelle exception dans le cadre suivant : si le créancier a déjà payé, alors le juge peut réduire le prix afin de compenser l’inexécution contractuelle (insertion d'un nouvel alinéa 2 de l'article 1223 Code civil), il intervient que dans l'exécution du contrat, et pas lors de sa formation donc ce n'est pas réellement une exception à l'article 1591 du Code civil. « OK, intéressante cette idée. » De plus, une 2nd remarque s'avère déroger (« À reformuler. ») à l'article 1591 du Code civil, c'est la détermination et désignation du prix par un tiers, énoncé par l'article qui le juxtapose. En effet, l'article 1592 du Code civil énonce que la possibilité de remettre la détermination du prix par l'arbitrage d'un tiers choisi ensemble. Le tiers doit être indépendant des parties, mais quid si le tiers ne se prononce pas sur un prix ? Alors dans ce cas, la vente est nulle, (« Fondement ?») puisque le juge ne peut là encore pas suppléer au tiers. Ce qui est intéressant ici, c'est que le prix choisi par un tiers sera opposable aux parties, alors même qu'elles ne sont prononcées ni sur la détermination, ni sur la désignation de celui-ci. Pour terminer, le prix de vente peut également déroger à la fixation tel que le prévoit l'article 1591 du Code civil, lorsque la vente porte sur un bien immobilier. Le prix pourra alors être fixé par un mandant, de même qu'une clause d'indexation est similairement autorisée. On le voit alors, plusieurs exceptions naissent quant au régime de l'article 1591 du Code civil, (« OK. Vous avez des idées, mais encore une fois, c'est très [peut-être trop?] dense. ») mais sa dérogation la plus flagrante réside dans la fixation d'un prix unilatéralement par le vendeur. C'est ce qu'a accepté dans un premier temps la jurisprudence ALCATEL de la 1re chambre civile du 29 novembre 1994, c'est appelé la référence au tarif fournisseur. On le comprend donc, le fournisseur établi unilatéralement son prix, à la seule exception que ce soit de bonne foi. Si le profit est alors illégitime, le contrat pouvait être nul. C'est néanmoins un assouplissement très important de l'article. L'année suivant cet arrêt, s'opère un revirement de jurisprudence, et l'article est interprété de manière plus restrictive, l'abus dans la fixation du prix se substitue à l'obligation de bonne foi (arrêt de l'Assemblée plénière de 1995). « OK, mais quel lien avec le reste de la sous-partie ? » [Transition] En effet, suite à ces arrêts, la qualification d'abus relève d'une qualification juridique, donc là est toute la substance puisque désormais les juges auront le pouvoir de caractériser cet abus, donc de se substituer à la qualification du prix pourtant si consensuel. « Je regrette que vous n'évoquiez que brièvement la question de l'existence d'un prix qui est pourtant centrale pour l'article 1591 du Code civil. » II. Les effets juridiques controversés de l'article 1591 du Code civil « OK pourquoi pas » [Chapô] On l'a vu, l’obligation de détermination du prix peut connaître des exceptions, son régime n'est donc pas basé sur des règles absolues, nous verrons alors les cas où une sanction est possible (A) ; avant d'analyser les controverses de l'article 1591 du Code civil comme par exemple la fixation du prix dans un contrat-cadre (B). A) Les sanctions prévues pour l'indétermination du prix de vente par les parties « En quoi s'agit-il d'une controverse ? Le parallèle que vous faites en 1591 et le contenu de cette sous-partie est intéressant, mais s'agit-il réellement de commenter l'article ? J'ai l'impression qu'on s'en éloigne, mais en même temps, le contenu est intéressant et vous faites le lien avec l'article à commenter. » Le prix de la vente « doit » être déterminé et désigné par les parties. C'est un impératif qui connaît de nombreuses failles, puisqu'il n'est pas absolu. (« Bien ! ») Cependant, lesquelles de ces exceptions sont susceptibles d'être sanctionnées, car effectivement nous avons abordés de nombreuses exceptions, mais quelles sont celles qui peuvent être répréhensibles ? Il est vrai qu'un prix doit être désigné et déterminé, mais il peut également n'être que déterminable, et pas nécessairement par les parties. Ce qu'il faut rajouter, c'est la substance du prix. Certes, elle n'est pas obligatoirement chiffrable, mais une vente peut être de nullité relative lorsque le prix est dérisoire, vil ou encore symbolique dans certains cas. (« Ah si vous en parlez ici. OK, mais cela ne ressortait pas du titre. ») La détermination du prix par les parties est une manière pour le législateur de protéger les deux parties au contrat, mais la jurisprudence protège également le vendeur qui a vendu son bien ou son service pour un prix moindre, totalement désavantageux. En effet, dans le cadre d'un vil prix, la vente pourra être requalifiée en contrat de donation, puisqu'une partie reçoit un prix sans réelle contrepartie financière. Cependant, la sanction pourra également être la nullité. En effet, l'article 1169 du Code civil issu de l'ordonnance de 2016 dispose qu' « un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire. » Le vil prix peut donc constituer une nullité qui était absolue (Chambre commerciale du 23 octobre 2007), puis elle est devenue relative par l'arrêt de la même chambre le 26 mars 2016. « OK bien ! » L'article 1591 du Code civil pose donc le principe d'une fixation consensuelle du prix, mais dans le cas où naîtrait un déséquilibre au sein même de ce prix, l'ordonnance du 24 avril 2019 est venue consolider les termes de cet article, dans la perspective d'une volonté tout aussi protectrice des parties. En effet, apparaît la création de l'article L442-1 disposant la chose suivante (« Précisez du Code de commerce ? ») : engage la responsabilité de son auteur, le fait de soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Ce déséquilibre significatif, c'est le prix dérisoire qui créé un désavantage caractérisé (« Pas forcément le prix dérisoire. Il peut l'être mais ce n'est pas TOUJOURS le cas. Et dans ce cas, quid de 1171 du Code civil et de L. 212-1 du Code de la consommation ? ») le plus souvent pour le vendeur. Les juridictions n'acceptent pas la formation de la vente lorsque le prix de celle-ci apparaît dérisoire, les juges ne relèvent donc pas le caractère sérieux du prix, et cela peut mener à une nullité de la vente (Chambre commerciale, 25 avril 1967). En effet, les juges du fond apprécient souverainement si le prix de vente est dérisoire (3e civ., 26 mars 1969). Le principe étant l'incapacité de se substituer à la volonté des parties au contrat, excepté donc lorsque le prix apparaît comme étant dérisoire. « OK, donc ? Par rapport à votre article. » L'article 1591 du Code civil prône la liberté contractuelle (« Non, c'est l'article 1102 du Code civil qui prône la liberté contractuelle. Tout au mieux, l'article 1591 du Code civil s'y rattache ? ») des parties quant au prix, mais dans d'autres codes on voit qu'elle a cependant diverses limites, comme les experts commerciaux qui ne peuvent pas revendre un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif (art. L442-2 Code de commerce) ou pour une seconde illustration, nous pouvons évoquer les prix abusivement bas (art. L450-5 du Code de commerce). De plus, le Code de consommation contribue à cette protection. (« OK, donc ? ») En effet, si le prix ne peut pas être raisonnablement calculé selon des modalités particulières de détermination du prix, alors il peut déroger à cette obligation, mais seulement dans la mesure où cela s'explique par la nature du bien ou du service (art. L 112- 3 Code la consommation). Après avoir énuméré les abus de prix, les prix dérisoires et les vils prix, les prix symboliques sont également sanctionnés, malgré qu'ils soient convenablement déterminés et désignés par les parties. (« Oui ! ») Le prix symbolique d'une vente rend nulle cette dernière, excepté lorsque l'objet de la vente est compris comme un tout indivisible (Cour de cassation commerciale du 3 mars 1993). Pour mieux comprendre, en l'espèce l'acheteur avait donné en contrepartie un franc symbolique mais cela était accepté uniquement puisque pris dans son entièreté le contrat conférait un réel avantage au vendeur. Malgré cette exception d'espèce (l'acheteur avait consenti à garantir toutes les dettes passées de l'entreprise qu'il avait acheté, seul le terrain était payé un franc) ; le principe reste la nullité absolue pour vils prix depuis 1993. [Transition] Ces déséquilibres peuvent former des lésions, l'article 1674 du Code civil l'évoque précisément, lorsque le vendeur est lésé de plus de 7/12 du prix de son immeuble vendu. Ce qui est intéressant, c'est que cette nouvelle dérogation à la libre fixation du prix, est encadré par le législateur (il créé des seuils) et n'est pas apprécié par les juges du fond. Nous voyons clairement la volonté de ne pas outrepasser jurisprudentiellement la libre volonté des parties, et donc l'article 1591 du Code civil. B) Les controverses naissantes quant au champ d'application de cet article Certes, l'article 1591 du Code civil comprend plusieurs exceptions (« Il ne les comprend pas en lui-même, si ? ») nous l'avons vu. Cependant, de réels débats doctrinaux émergent face à des questions qui ne relèvent pas toujours du régime général de la vente. En effet, le prix se doit-il d'être déterminé et désigné par les parties dans des contrats-cadre, des saisie-vente ou même des prestations de service ? L'article 1591 impose une fixation du prix du vente par les parties, au jour de la formation du contrat de vente. Cependant, ce qui soulève le plus de questions quant à la lecture de cet article, c'est le refus de son application quant à la détermination du prix dans les contrats-cadre. (« Ah ! ») La jurisprudence applique l'article 1164 du Code civil, qui dispose que l'inexécution doit être assez grave pour entraîner des dommages et intérêts ou même une résolution du contrat. C'est pour cela que le prix, qui selon cet article est susceptible d'être fixé unilatéralement, « à charge pour elle d'en motiver le montant » en cas de contestation. Effectivement, les contrats-cadre sont des types spécifiques de contrats, ils fixent le cadre général du contrat, et seront assortis de contrats d'application pour en préciser les termes ultérieurement. Peut alors se poser la question, si le contrat devra obligatoirement déterminer le prix, en sachant que la théorie générale du contrat considère cet élément comme essentiel. La réponse s'explique quant à la pratique, puisque le contrat-cadre opère sur le long terme. (« OK, mais vous ne commentez plus notre article ici. ») Or, il serait dénué de sens de désigner et déterminer un prix trop à l'avance, au vu des fluctuations des prix du marché qui sont susceptibles d'inflation. La jurisprudence, auparavant dans une situation pro-nullité pour indétermination du prix de ces contrats, atténue donc sa solution depuis 1995, et l'ordonnance de 2016 insère dans l'article 1164 du Code civil, l'obligation de justification du prix unilatéralement fixé en cas de contestation de ce prix dans le contrat-cadre. Cet article 1164 du Code civil est alors une lourde exception, qui régit également les contrats de prestation de service. Effectivement, le prix n'a pas a être déterminé dès la conclusion du contrat. (« Oui, mais faites le lien avec 1591, sinon vous vous éloignez du sujet. ») Encore faut-il que les parties le prévoit, mais cela reste entièrement possible. Ceci est expliqué par le fait qu'une prestation de service doit générer des bénéfices. Cela étant dit, s'il dépense plus d'argent que prévu dans la réalisation du service, alors le coût changera évidemment, c'est plus prudent de ne pas fixer le prix à la conclusion du contrat. Le contrat-cadre et la prestation de service sont les deux tempéraments du principe de détermination et de désignation du prix par les parties, régit à l'article 1591 du Code civil. Cependant, qu'en est-il du contrat de saisie-vente ? Le prix doit être fixé « par les parties », en revanche pour une saisie vente, le prix n'est pas convenu par les parties mais par trois experts qui rendront un rapport unique. On se substitue une fois de plus au terme de l'article 1591, mais pour une raison précise ici : ce n'est pas une vente inter partes, mais une vente judiciaire. En effet, cette vente intervient pour que le débiteur soit en mesure de payer son ou ses créanciers. Ses biens feront alors l'objet d'une vente à l'amiable ou aux enchères, après avoir été saisi par un huissier de justice. On comprend tout de suite que ce n'est pas vraiment une dérogation au sens strict à l'article 1591, (« Oui ! ») puisque ce cas précis ne relève pas des caractéristiques de la vente au sens général, il y a certes un prix et un transfert de propriété, mais le vendeur n'aura pas le choix d'en fixer le prix, ce seront les experts, car la vente est judiciaire. Pour conclure ici, l'ordonnance du 10 février 2016 insère au sein du Code civil des exceptions à l'article 1591, comme on l'a abordé : dérogation dans le prix fixé unilatéralement dans les contrats cadre et les contrats de prestations de service. Cette réforme a donc ajouté ces lourdes exceptions, mais n'a aucunement modifié l'article en question pour l'assouplir, sa substance reste intacte depuis 1804. « OK. »

Cours et copies > Droit constitutionnel Voici un exemple de commentaire d'article en droit constitutionnel portant sur la séparation des pouvoirs. La dissertation aborde la volonté de rechercher la liberté politique ainsi que la séparation souple des pouvoirs. Cette copie a obtenu la note de 16/20. Sommaire : I. Une séparation des pouvoirs à la recherche de la liberté politique A) La présentation des pouvoirs par Montesquieu B) Une interdiction au cumul II. Une séparation non pas stricte mais souple A) Une remise en cause du terme séparation par une interaction des pouvoirs B) La critique tronquée de Malberg sur Montesquieu N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Très bien » Sujet : Article 16 de la Constitution [Accroche] Selon l'article 16 de la Constitution, « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». Comme présenté par cet article, la séparation des pouvoirs est un élément irrévocable de la Constitution, il s'agit d'une condition sine qua none pour la présenter, pour la définir, mais dans ce cas-là, pourquoi la séparation des pouvoirs ? [Définitions et présentation de l'intérêt du sujet] Tout d'abord, la Constitution comme énoncée précédemment, évoque ce principe de séparation, puisque la Constitution se définit comme étant la norme suprême de l'ordre juridique interne, qui garantit les droits et libertés fondamentales des personnes, et qui sépare les pouvoirs publics. Alors, cette séparation des pouvoirs publics trouve en premier lieu son origine dans la pratique avec le droit constitutionnel anglais, à une époque où le conflit entre le Parlement et le Roi est à son paroxysme. Alors, les lois anglaises imposent que le Parlement et le Roi doivent trouver un accord séparément. Par conséquent, les institutions vont progressivement se séparer, accentué depuis l'acte d'établissement de 1701 reconnaissant que les juges devenaient désormais indépendants à l'égard de l'exécutif. Par la suite, la doctrine s'est théorisée vers le 17e et 18e siècle avec des auteurs comme Montesquieu et Locke souhaitant diviser le pouvoir à une époque où la critique de l'État absolutiste est évoquée, permettant d'évoquer la distinction classique entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Or, même si la séparation des pouvoirs est connue de tous [Ndlr : voir une dissertation sur la séparation des pouvoirs], elle peut porter à confusion et à ambiguïté. En effet, le terme de pouvoir peut renvoyer à deux propos : d'une part, à une faculté d'action permettant de réaliser les activités de l'État, est évoqué le terme de fonction ; d'autre part, à des institutions qui sont habilitées à adopter des décisions au nom de l'État, présentées comme étant des organes. Alors, de manière générale, la séparation des pouvoirs est connue comme un principe essentiel qui tend à prévenir les abus du pouvoir, en confiant l'exercice de celui-ci non à un organe unique, mais à plusieurs organes, chargés chacun d'une fonction différente, et en mesure de se faire mutuellement contre-poids. Par ce sujet, sur la séparation des pouvoirs, plusieurs questions peuvent se poser. Est-ce un principe réellement efficace ? Cette vision de la séparation des pouvoirs est-elle perçue ou comprise différemment selon les auteurs ? « Allez plus loin » [Problématique] Or, une question prédomine : comment est présentée la séparation des pouvoirs ? [Annonce de plan] La séparation des pouvoirs a, tout d'abord, la volonté de rechercher la liberté politique (I), sans pour autant être présentée comme stricte, puisqu'il s'agit surtout d'une séparation souple (II). I. Une séparation des pouvoirs à la recherche de la liberté politique [Chapô] Cette volonté de séparation des pouvoirs a pour objet la recherche de liberté politique. Pour cela, Montesquieu introduit ce sujet par la présentation des pouvoirs (A), puis par l'intérêt à ne pas les cumuler (B), éviter d'en abuser, afin de garantir cette liberté. A) La présentation des pouvoirs par Montesquieu « À travailler » Montesquieu, pour chercher la liberté politique, « cette tranquillité d'esprit qui provient de l'opinion que chacun a de sa sûreté ; et pour qu'on ait cette liberté, il faut que le gouvernement soit tel qu'un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen », préconise de développer et présenter trois fonctions : « la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil ». Autrement dit, il évoque une fonction législative, une fonction exécutive et une fonction judiciaire. Tout d'abord, le pouvoir (fonction) législatif consiste en l'édiction de lois, c'est-à-dire de normes de portée générale, avec pour objectif d'organiser la société dans ses grandes lignes : « faire des lois pour un temps ou pour toujours, et corriger ou abroger celles qui sont faites ». Ensuite, le pouvoir (fonction) exécutif, présenté comme étant « la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens », c'est-à-dire le pouvoir chargé de mettre en œuvre les lois, et ainsi d'assurer la sûreté intérieure du pays, sa diplomatie, sa défense. Enfin, le pouvoir (fonction) judiciaire, présenté comme étant « la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil », c'est-à-dire le pouvoir qui a pour mission de juger les crimes et de trancher les différends entre particuliers. D'ailleurs, Montesquieu est le premier à dissocier le pouvoir exécutif du judiciaire, notamment à la suite de l'acte d'établissement de 1701, permettant l'indépendance des juges à l'égard de l'exécutif. Alors, le judiciaire est considéré par beaucoup comme étant le meilleur rempart contre l'arbitraire du pouvoir, et donc permettant l'observation de la liberté politique. [Transition] Par la présentation des différentes fonctions, Montesquieu pose le cadre de sa volonté de séparer les pouvoirs. Alors, lorsque ces pouvoirs sont élaborés, il est tout aussi important qu'ils ne soient pas transmis dans les mains d'une seule personne ou d'une même assemblée. B) Une interdiction au cumul Montesquieu, auteur indissociable de la séparation des pouvoirs, présente le fait que « tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ». Alors, sa volonté est qu'il n'y ait pas d'abus de pouvoir, afin de garantir la liberté politique. En effet si, dans un premier temps, la fonction législative est réunie avec la fonction exécutive dans les mains d'une même personne, alors la liberté politique serait remise en cause, voire inexistante. Ensuite, selon Montesquieu, il est primordial que la fonction judiciaire soit distincte et séparée de la fonction législative et exécutive : « si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire, car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d'un oppresseur ». De plus, il en est de même entre le pouvoir législatif et l'exécutif, puisque si, par exemple, l'exécutif emprisonne un individu alors qu'il « peut donner caution de sa conduite » et que le législatif ne fait rien, alors la liberté politique disparait. À cela s'ajoute le facteur de nombre, c'est-à-dire qu'un pourvoir comme l'exécutif doit être entre les mains d'un « chef » d'État ou d'un monarque s'il s'agit d'une monarchie, et non pas entre les mains de plusieurs : « s'il n'y avait point de monarque, et que la puissance exécutrice fût confiée à un certain nombre de personnes tirées du corps législatif, il n'y aurait plus de liberté, parce que les deux puissances seraient unies ». Par conséquent, il est nécessaire qu'aucun homme ou qu'aucune assemblée ne puisse exercer ces trois fonctions, ces trois pouvoirs, étant donné qu'il disposerait du pouvoir de faire la loi, de faire exécuter les lois et de juger les différends des particuliers. D'ailleurs, un exemple concret, celui des Turcs à l'époque de Montesquieu, démontre que si ces trois pouvoirs sont réunis entre les mains d'un seul homme, alors il y aurait un abus des pouvoirs et donc du despotisme. [Transition] Alors, pour conserver cette liberté politique, Montesquieu préconise que les pouvoirs ne soient pas entre les mains d'un individu ou d'une même assemblée, afin d'éviter tout despotisme, comme présenté précédemment, mais selon lui il est tout de même possible qu'il y ait des interactions entre les pouvoirs, c'est-à-dire qu'il ne s'agit pas d'une séparation stricte des pouvoirs afin d'éviter le despotisme, mais plutôt une séparation souple. 💡 Bon à savoir : pour que tu progresses et que tu comprennes tes erreurs, nous avons mis en place un service de correction de copies avec notre équipe d'enseignants. L'objectif n'est pas simplement de te donner une note : nous voulons relever tes erreurs, te les expliquer et t'aider à comprendre quels sont les points de méthodolgie que tu dois revoir ! II. Une séparation non pas stricte mais souple [Chapô] Cette séparation des pouvoirs n'est pas présentée de manière stricte par Montesquieu, permettant une interaction entre les pouvoirs (A), pour autant Malberg critique cette vision à cause d'un quiproquo (B). A) Une remise en cause du terme séparation par une interaction des pouvoirs Une interaction entre les pouvoirs est donc possible selon Montesquieu, sans qu'il y ait pour autant de despotisme. Tout d'abord, le pouvoir exécutif doit pouvoir arrêter « les entreprises » du pouvoir législatif, car dans le cas contraire, il serait despotique et pourrait se donner tout le pouvoir, « il anéantira toutes les autres puissances (pouvoirs) ». Au contraire, le pouvoir législatif ne peut arrêter le pouvoir exécutif parce que, par sa nature, le pouvoir exécutif se limite lui-même, se borne lui-même. Pour autant, le pouvoir législatif doit pouvoir tout de même avoir la faculté à examiner les lois qu'il a fait et qui ont été exécutées. De plus, de manière générale, le pouvoir judiciaire, le pouvoir de juger n'a aucune relation avec le législatif, or il existe des exceptions à cela, permettant une interaction entre ces deux pouvoirs. En effet, si les nobles sont jugés par le peuple, il pourrait y avoir un danger, car il ne disposerait pas du même privilège que les autres citoyens, d'être jugé par ses semblables (perte de la liberté politique). C'est pourquoi, « il faut donc que les nobles soient appelés devant cette partie du corps législatif qui est composée de nobles ». Alors, comme présenté par Montesquieu, il faut, pour conserver les intérêts et la liberté politique des particuliers, que le pouvoir législatif du peuple accuse « devant la partie législative des nobles, laquelle n'a ni les mêmes intérêts qu'elle, ni les mêmes passions ». L'objectif étant d'éviter que le peuple soit à la fois juge et accusateur. À ce processus de législation et de judiciaire, le pouvoir exécutif peut intervenir non pas pour statuer mais pour empêcher toute dérive. Un autre exemple d'interaction entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif existe, afin d'éviter que l'exécutif puisse opprimer. En effet, il s'agit de l'organisation des armées, qui doit être confiée à un esprit équivalent à celui du peuple. Alors, pour éviter l'oppression et garantir la liberté, soit les individus qui sont dans l'armée peuvent « répondre de leur conduite aux autres citoyens en ayant assez de biens » et n'étant employé que pour un an, soit en ayant un « corps de troupes permanent » avec un corps législatif qui puisse le rompre dès que possible et éviter toute dérive. Enfin, afin de présenter clairement cette interaction entre les pouvoirs, Montesquieu évoque l'exemple de l'Angleterre : « Il y a une nation dans le monde qui a pour objet direct de sa constitution la liberté politique. Nous allons examiner les principes sur lesquels elle la fonde. S'ils sont bons, la liberté y paraitra comme dans un miroir. » En effet, pour lui, il faut que les trois organes se partageant le pouvoir législatif, puisse s'opposer les uns aux autres. Par exemple, le Roi s'oppose aux deux chambres pour préserver le pouvoir exécutif. La Chambre des Lords s'oppose à la Chambre des communes pour défendre les privilèges de naissance ou de fortune, et enfin la Chambres des communes pour défendre les intérêts de chacun. Par conséquent, pour Montesquieu, « il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ». [Transition] Cette remise en cause du terme de séparation peut également renvoyée à la critique de Malberg. B) La critique tronquée de Malberg sur Montesquieu La critique de Malberg est tout de même délicate à percevoir puisqu'il observe de manière tronquée la vision de Montesquieu. En effet, lorsque l'on observe la critique de Malberg, il conçoit que Montesquieu prône pour une séparation stricte des pouvoirs. Or, il s'agit plutôt d'une séparation souple, avec des interactions entre ces pouvoirs. Pour Malberg, « une telle séparation des fonctions, avec affectation exclusive à chacune d'elle d'une sorte spéciale d'organe, est tout à fait irréalisable ». Alors, il y présente différents arguments. En effet, si les pouvoirs sont cloisonnés et privés de la possibilité de participer à une autre fonction, alors les pouvoirs seraient dans l'impasse concernant la volonté de remplir leur tâche attitrée. De plus, pour atteindre le but de chaque organe, il est nécessaire qu'il puisse exercer plusieurs fonctions. Par exemple, Malberg évoque les autorités administratives. Selon lui, elles ont pour tâche « propre » d'administrer, excluant tout pouvoir législatif au sens propre. Or, cette autorité administrative ne pourrait exécuter sa tâche sans avoir la possibilité de prendre de mesure relevant du pouvoir législatif. Alors, il est nécessaire qu'il existe entre les pouvoirs, des moyens d'actions afin de se surveiller mutuellement et de se modérer constamment, c'est-à-dire qu'il faut qu'ils puissent « s'arrêter mutuellement ». « Bien » Enfin, Malberg expose l'idée selon laquelle l'égalité des pouvoirs n'a guère existé, comme présenté par Montesquieu : « par la force même des choses, la hiérarchie qui s'établit entre les fonctions, entraine inévitablement une inégalité correspondante parmi les organes ». Dès lors, peut se poser la question selon laquelle il pourrait y avoir une supériorité de la fonction législative sur les autres fonctions, puisque la fonction exécutive et judiciaire seraient constamment dans la volonté de maintenir une légalité par le respect de la loi et donc de sa subordination. Alban TAINTURIER

Cours et copies > Droit pénal Voici un exemple de dissertation en droit pénal général. La dissertation aborde la prééminence de la loi pénale sur l'office du juge ainsi que la liberté du juge face aux conséquences du principe de légalité. Cette copie a obtenu la note de 18/20. Sommaire : I. La prééminence de la loi pénale sur l’office du juge A) La restriction du pouvoir arbitraire du juge B) La loi pénale comme absolu stricte dans son interprétation par le juge II. Une certaine liberté du juge en expension A) Les défaillances de la loi pénale B) Le juge : contrôleur de la loi N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Sujet : L'office du juge et la loi pénale [Accroche] « Les juges sont les bouches qui prononcent les paroles de la loi » écrivait Montesquieu. En effet, selon la conception héritée de la pensée révolutionnaire, le pouvoir judiciaire en France fut originellement affaibli face au légicentrisme dominant. Ce principe de la loi comme norme suprême résultait de l’aversion des constituants révolutionnaires pour les abus jurisprudentiels des Parlements de province sous l’Ancien Régime. Il fut ainsi consacré dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 comme expression de la volonté générale par les représentants de la nation souveraine. Là est palpable l’influence du contractualisme rousseauiste. La loi est, de cette façon selon le mot de Beccaria, la source exclusive du droit pénal en ce qu’elle détermine les infractions et les peines en découlant et devant respecter dans son aspect matériel la procédure imposée au législateur ainsi que l’exigence de clarté et de précision de sa rédaction. Chose aujourd’hui mise en danger par la tendance de l’emballement législatif qui rend de plus en plus obscure l’intelligibilité de la norme et de ce fait plus difficile l’office du juge dans son rapport à la loi. Ainsi, conformément à la séparation des pouvoirs [Ndlr : voir une dissertation sur la séparation des pouvoirs et sur le régime présidentiel], le pouvoir normatif du juge s’est vu être fortement limité, voire totalement endigué, dans le but de protéger les droits et libertés des justiciables face à son arbitraire. Toutefois, en matière pénale, le juge ne peut se limiter à appliquer aveuglément la loi tant elle est la plus contraignante et lui est celui qui doit la rendre applicable et au litige porté et au justiciable devant ce dernier. Son office en tant que magistrat pénaliste vise effectivement à qualifier juridiquement les faits d’infraction ou non, et donc d’en déterminer la peine applicable. Partant il est pour le juge qui statut en matière pénale une nécessité de procéder à une certaine interprétation de la loi. En effet, si celle-ci est par défaut conditionnée par un contexte, politique selon François Sureau, sociétal selon Me Dupond-Moretti ou historique du législateur afin d’apporter une réponse adéquate a une société donnée pour des mœurs données, il convient, pour autant, d’articuler soigneusement ce principe de sécurité juridique avec le pouvoir discrétionnaire du juge afin de garantir aux justiciables l’équitabilité des décisions rendues. En effet, si le juge est la bouche de la loi et non la plume, il n’est pas pour autant un automate sans foi ni raison qui se bornerait à appliquer machinalement une nome donnée sans opérer un processus de personnalisation de la peine. C’est cependant à ce niveau que peuvent parfois apparaître certains clivages. En effet, si la loi est aujourd’hui soumise à un contrôle de conformité devant des normes qui lui sont supérieures telles que la Constitution ou le droit communautaire, le juge opère en faisant parfois fi de ces contrôles qui lui sont extérieurs afin de mieux appliquer la loi a un litige, lui permettant ainsi de gagner significativement une certaine indépendance vis-à-vis du texte législatif auquel il est initialement lié. Une indépendance s’opère donc semble-t-il entre l’obligation pour le juge de s’astreindre à dire le droit et sa capacité à faire de la loi une chose sujette à interprétation – toute mesure gardée néanmoins –. [Problématique] Il va dès lors s’agir de se questionner ainsi : quels rapports entretien le juge avec la loi pénale dans son office ? [Annonce de plan] Ainsi, les relations entre la loi pénale et l’office du juge se présentent dans un premier temps comme la domination de la première sur le second (I) ; par ailleurs, celles-ci laissent entrevoir également un certain affranchissement du juge face aux conséquences du principe de légalité (II). I. La prééminence de la loi pénale sur l’office du juge [Chapô] Dans un premier temps, nous traiterons tout d’abord de la prééminence de la loi comme moyen de restreindre le pouvoir arbitraire du juge contraint de se conformer à la celle-ci (A) ; puis nous traiterons de l’obligation d’interprétation stricte du texte législatif pour le juge (B). A) La restriction du pouvoir arbitraire du juge Historiquement, la France a, pour les raisons qui renvoient à la philosophie révolutionnaire, opté pour un système de séparation des pouvoirs par lequel le pouvoir judiciaire est grandement entravé et affaibli par rapport aux deux autres. Pour certains auteurs, le domaine législatif n’est d’ailleurs pas un pouvoir en soi mais simplement l’émanation des deux autres grands pouvoirs tant ce dernier est subordonné aux deux premiers. En effet, en principe, le juge français est dans l’incapacité de créer de la norme, la jurisprudence ne peut être considérée comme une source du droit pénal. Seule la loi est l’expression de la volonté générale et à est à même de fixer les infractions et les peines. Ainsi, il est absolument impossible pour le juge de prononcer une peine à l’égard d’un fait qui ne serait pas prévu par les textes, c’est ce que dispose l’article 5. Le juge n’a donc aucun pouvoir d’immixtion dans la vie des justiciables si le fait qu’il souhaite poursuivre n’a pas été déclaré, au préalable, comme prohibé par la loi. Son pouvoir arbitraire est donc ainsi totalement éludé. Pour autant, une certaine limite est constatable dans la restriction du juge par la loi dans la mesure où le juge a l’obligation d’individualiser la peine, c’est-à-dire de la rendre la plus juste et la plis applicable au litige. Effectivement, le juge peut augmenter ou diminuer le quantum des peines encourues en ajoutant par exemple des peines complémentaires. À titre d’illustration, une loi de 2019 modifiant l’article 132-19 du Code pénal vient interdire au juge de prononcer une peine d’emprisonnement inférieure ou égale à un mois dans le champ des infractions correctionnelles. [Transition] Cette marge de manœuvre jurisprudentielle est donc strictement encadrée par la loi et ne peut faire l’objet d’une qualification d’indépendance totale du juge. En cela, le juge est précisément dans l’obligation d’interpréter strictement le texte législatif. B) La loi pénale comme absolu stricte dans son interprétation par le juge Kant défini l’absolu stricte comme étant une chose extérieure à l’individu et s’imposant à tous sans que chacun n’y puisse changer quoi que ce soit. Kant estime en revanche que seule la raison peut influer sur cet absolu tant c’est la conscience qui donne une perception de la chose, l’absolu est donc appréciable en fonction de sa finalité. L’absolu stricte est alors modelable par un raisonnement téléologique tant c’est cette dernière appréciation qui permet de sonder et de faire sien l’absolu stricte. Ici, le juge français est dans une position quelque peu délicate ; son office est en équilibre entre les articles 4 et 5 du Code civil lui interdisant d’une part, le déni de justice, et d’autre part, d’user d’un pouvoir normatif. De ce fait, le vide juridique n’existant théoriquement pas en droit français, car comblé par la théorie de la fiction juridique, le juge doit se positionner sur un juste milieu afin d’interpréter la loi de manière stricte. En d’autres termes, il lui est interdit d'étendre de manière analogique le domaine de l’application de la loi au-delà des limites fixées par le législateur. Le juge ne peut donc pas compléter à sa guise la liste des peines établie par la loi. Cette obligation figure à l’article 111-4 du Code pénal : « La loi pénale est d’interprétation stricte » et a pu notamment être reprise par la Cour de cassation quand elle statue en rappelant dans ses motifs l’interdiction pour le juge « de procéder à une interprétation analogique de la loi ». En cela, la loi s’incarne en absolu stricte kantien, c’est-à-dire une chose qu’il s’agit d’accepter sans pour autant pouvoir y changer quoi que ce soit. Pour autant que le juge soi limité par le sens d’un texte, selon les éléments de contexte, le juge est également en mesure de procéder à une interprétation téléologique, c’est-à-dire en prenant en compte à finalité visée, du texte législatif. La norme pénale obscure s’inscrit pour laejuge dans la dynamique de l’absolu kantien ; c’est-à-dire qu’il va faire prévaloir l’esprit du législateur sur la lettre afin d’être le plus fidèle au texte. Ce raisonnement téléologique est la recherche de la ratio legis, donc totalement admise. [Transition] Bien que le légicentrisme fut initialement cardinal en droit français, il résulte aujourd’hui des contraintes actuelles que la loi n’est plus en mesure d’être prédominante face à l’apparition d’autres sources concurrentes du droit pénal. La loi a en effet progressivement perdu de sa valeur quasi-sacrée selon le mot de Rousseau et son effacement s’est fait au profit d’un renforcement de l’office du juge. Bon à savoir : pour que tu progresses et que tu comprennes tes erreurs, nous avons mis en place un service de correction de copies avec notre équipe d'enseignants. L'objectif n'est pas simplement de te donner une note : nous voulons relever tes erreurs, te les expliquer et t'aider à comprendre quels sont les points de méthodolgie que tu dois revoir ! II. Une certaine liberté du juge en expension [Chapô] Dans un secondement, il sera traité des limites de la loi pénale qui découlent de son déclin et moderne et philosophique permettant une plus grande marge d’appréciation au juge (A) ; avant de voir que le juge élude ces problèmes grâce à sa liberté de contrôle de la loi (B). A) Les défaillances de la loi pénale Fréquemment, des intellectuels s’élèvent contre les lois votées tant elles sont parfois contraires au principe de légalité. C’est ainsi que François Sureau publie trois plaidoiries prononcées devant le Conseil constitutionnel à l’occasion de trois QPC, un ouvrage dénommé Pour la liberté. Ainsi, ce dernier met en lumière dans ses trois plaidoiries : les imprécisions et obscurités de rédaction, ainsi que la vive volonté de substituer la liberté à la sécurité, au droit l’état policier. En effet, la qualité d’écriture du législateur a nettement diminué si bien que cela cause nombre d’insécurités juridiques ainsi se prononce la Cour de cassation le 29 février 2012 lorsqu’elle s’en remet au Conseil constitutionnel sur la définition du harcèlement sexuel largement sujet à controverse tant la clarté de ce texte selon le mot Badinter « est aussi clair qu’un vase de {fange} ». Une explication de la chose peut tenir notamment à des facteurs de progrès technique et d’évolution des consciences avec lesquels le législateur peut être en décalage, une certaine tradition linguistique est encore prégnante dans le domaine du droit, chose qui tend à rendre parfois obscure le texte et absconse sa rédaction. Le recours qu’est la Question Prioritaire de Constitutionnalité constitue donc une réelle solution comme il sera davantage développé ci-dessous. Il est pertinent de mentionner que d’une part, de manière favorable au juge, la méthode de l’interprétation par analogie usitée par ce dernier est tolérée lorsqu’elle est favorable à la personne poursuivie ; d’autre part, au détriment de la loi, ce raisonnement perd davantage de son efficience suite à la diminution de son champ d’application en ce que les contraventions relèvent désormais du domaine réglementaire. Cette « humiliation faite à la loi » selon le mot de Paul Durand, démontre une fois encore le déclin qu’a connu la loi ces dernières décennies. B) Le juge : contrôleur de la loi Ce déclin de la loi a donc pu causer certains problèmes auxquels une entité en particulier a pu apporter des solutions : le juge. Néanmoins, ce dernier en sort plus fort. En cela, depuis la résurgence de la Constitution comme norme suprême durant la Ve République, notamment depuis la révision constitutionnelle de 2008 avec l’apparition de la QPC, ainsi que l’apparition des normes internationales telles que le droit communautaire et le droit issu de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales ; le statut révolutionnaire de la loi comme absolu semble pour cette dernière n’être plus qu’un vague songe. Elle n’est plus cette norme prédominante mais doit se conformer à de nouvelles normes qui lui sont « supérieures ». Cette conformité est notamment vérifiée par le biais d’un contrôle opéré par le juge lui-même. Premièrement, l’arrêt précité du 29 février 2012 de la Cour de cassation est en réalité l’illustration parfaite de la capacité du juge judiciaire à affirmer ses compétences de fonction de juge constitutionnel. En effet, grâce à son rôle dans les filtrages des requêtes de Questions Prioritaires de Constitutionnalité, le juge contourne ainsi la théorie de la loi écran [Ndlr : voir une dissertation sur la loi-écran] et s’octroie le droit d’apposer son avis sur le contrôle et la conformité de la loi à une norme supérieure, ici la Constitution. Deuxièmement, les juges de cassation démontrent leur capacité à mettre en jeu la loi interne face à des normes internationales, ici le droit de l’Union Européenne, et à reconnaître la supériorité de ces dernières après un contrôle de conventionnalité de la loi pénale. Décision doctrinalement sujette à caution tant cette tendance de dépassement des normes extérieures plait et déplait – mais là est un sujet plus politique que juridique –. En somme, si le légicentrisme originel en droit français n’est plus d’actualité, la protection des justiciables face à l’arbitraire du juge n’est pas nécessairement mise en péril. En effet, le droit est fluctuant et évolue en fonction du progrès technique et des besoins de la société. L’avenir tend vers l’extension de l’office du juge, notamment par le contrôle de conventionnalité, mais cela en articulant toujours judicieusement le principe de légalité et le respect des libertés individuelles. Le « gouvernement des juges » du Professeur Édouard Lambert n’est donc pas à craindre. Nonobstant l’éviction du gouvernement des juges, « le peuple juge » de Rosanvallon tend à se confirmer. Il semble que le peuple se sent plus concerné par les normes leur dictant comment vivre aujourd’hui qu’auparavant et que l’opacité de la loi ainsi que le rôle du juge dans la schème pénal est une préoccupation certaine. En conclusion, il est notable que l’office du juge est double. D’une part, dire le droit que les législateur ont voté dans l’optique de donner une réponse institutionnelle à une infraction pouvant ébranler cette institution. D’autre part, l’office du juge est de prendre la norme de manière stricte et d’œuvrer à ce que son application soit la meilleure. C’est-à-dire ne pas punir pour punir mais punir pour faire comprendre, plus encore c’est rendre accessible la loi pénale peut être perçue comme hors sol aux justiciables ; c’est alors le pouvoir de personnalisation de la peine. Pour autant si le juge pénal dispose d’une certaine latitude dans son office, force est de constater que ce pouvoir discrétionnaire s’inscrit dans un cadre formel qu’il ne lui faut dépasser. Steven DAVIET

Cours et copies > Libertés fondamentales Voici un exemple de dissertation en droit des libertés fondamentales. La dissertation aborde la reconnaissance et l'effectivité des droits sociaux. Cette copie a obtenu la note de 16,5/20. Sommaire : I/ La critique originelle tendant au reléguement à une juridicité amoindrie des droits sociaux, ou le rôle de « parents pauvres » A) La partition matérielle des droits fondamentaux, au détriment des droits sociaux B) Les prétendues difficultés à la reconnaissance pleine et entière de l'effectivité des droits sociaux II/ L'optimisme d'une garantie effective reconnue aux droits sociaux A) Des avancées non négligeables en matière de protection des droits sociaux B) L'activisme judicaire sous le prime de l'interdépendance des droits N.B : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Très bon devoir. Voir les quelques remarques pour prendre encore plus de hauteur sur le sujet ! » Sujet : Les droits sociaux [Définition juridique des termes] Par définition, les droits sociaux sont ceux relatifs aux conditions matérielles d'existence et à leur amélioration. Il s'agit, par exemple, du droit à l'instruction, du droit de grève, du droit à la protection sociale, ou encore du droit au logement. On parle également de conditions de vie dignes, faisant ainsi le lien entre droits sociaux et dignité. Et en effet, le principe de dignité de la personne humaine commande, entre autres, que le prisonnier bénéficie de conditions de détention dignes, que le malade soit accompagné vers une fin de vie digne, que le nécessiteux dispose d'un logement digne… La dignité permet ainsi de sublimer et de perfectionner la reconnaissance de droits sociaux à tous. À priori, les droits sociaux seraient une catégorie de droits « virtuels » selon l'expression de Frédéric Sudre, c'est-à-dire dépourvus de toute juridicité sans l'intervention matérielle de l'État. On parle aussi de droits de « deuxième génération », parce que vraisemblablement reconnus dans un second temps. C'est la théorie intergénérationnelle des droits développée dans les années 1970 par Vasak. Enfin, on peut parler de « droits-créances » pour souligner le fait que l'État en est le débiteur et doit agir positivement pour leur réalisation. Il convient également de noter que les droits sociaux obéissent généralement à un régime et des garanties juridiques moins contraignantes que leur corollaire. Par exemple, le respect de la Convention européenne des droits de l'homme, dont l'objet principal est de protéger des droits civils et politiques, est assuré par une véritable juridiction, la Cour, située à Strasbourg ; tandis que la Charte sociale européenne n'est garantie que par un comité d'experts qui ne rend pas de décision juridictionnelle. « Bonne intro. Néanmoins, vous pouvez prendre plus de hauteur en soulignant des intérêts politiques voire en travaillant un peu plus la mise en contexte du sujet » Toutefois, la qualification de « parents pauvres » apposée aux droits sociaux depuis des décennies n'est pas une fatalité. Ainsi, les droits sociaux seraient à même de (re) trouver une place digne au sein du droit des libertés. Cela demande de l'effort politique, de l'activisme et de l'audace judiciaire aux niveaux interne, européen et international. En outre, la notion d'interdépendance des droits permet également de restaurer l'importance et l'égale nécessité des droits sociaux au sein des systèmes juridiques. « OK » [Problématique] Quelle place pour les droits sociaux dans le cosmos du droit des libertés ? [Annonce de plan] La reconnaissance et l'effectivité des droits sociaux sont traversées par des dynamiques contraires. Néanmoins, il est possible d'affirmer que bien que leur effectivité ait été niée à l'origine, au nom de considérations diverses (I), on tend de plus en plus à leur reconnaître une place égale à celle des droits civils et politiques (II). ❤️ Recommandé pour vous : Comment réussir sa dissertation juridique ? I/ La critique originelle tendant au reléguement à une juridicité amoindrie des droits sociaux, ou le rôle de « parents pauvres » [Chapô] Dans l'histoire du droit des libertés, les droits sociaux n'ont en effet pas reçu la même consécration que leurs compaires (« mal dit »), notamment du fait d'une partition textuelle et temporelle (A) justifiée par des arguments politiques et institutionnels (B). A) La partition matérielle des droits fondamentaux, au détriment des droits sociaux La Déclaration de 1789, reconnue à travers le monde pour son avant-gardisme en matière de libertés, ne fait aucune mention des droits sociaux. Elle consacre essentiellement les droits du citoyen (au masculin) bourgeois et fait fi des doléances relatives à l'amélioration des conditions d'existence. Pourtant, la Déclaration de la Constitution montagnarde, adoptée un 1793 et jamais appliquée faute de retour à la paix, fait mention d'un droit à l'instruction, ainsi que de l'aide aux démunis. Ces éléments ne seront repris que bien plus tard, et inscrit dans le marbre en 1946. Et aujourd'hui encore, notre « bloc de constitutionnalité » représente clairement la stratification des droits : la Déclaration de 1789 et ses droits civils et politiques, le Préambule de 1946 et ses principes d'ordre sociaux et économiques, et enfin la Charte de l'environnement et ses droits de « 3e génération ». « Oui » Cette différenciation textuelle et temporelle est aussi opérée à l'échelle supérieure. Le Conseil de l'Europe ne reconnaît d'abord que des droits civils et politiques dans sa Convention de 1950. Les droits sociaux n'interviennent qu'en 1961, dans un timide document intitulé « Charte sociale européenne » - et non Convention - dont la signature est laissée au libre choix des États. Au niveau de l'ONU, on constate l'échec de négocier une convention sur les droits de l'Homme, d'où la partition en deux pactes distincts en 1966. B) Les prétendues difficultés à la reconnaissance pleine et entière de l'effectivité des droits sociaux L'essentiel frein est d'ordre politico-budgétaire, et c'est cela qui explique l'engagement différencié aux Pactes de 1966. Il s'agit d'affirmer que reconnaître et garantir les droits sociaux ferait peser une charge financière excessive, trop lourde sur les États. C'était précisément l'argument retenu par la CEDH dans sa décision N. C./ Royaume-Uni (2008). On revient alors à la critique des droits « virtuels » qui ne sont pas effectifs sans l'action positive de l'État. « Oui, mais il y a aussi les contraintes spécifiques qui pèsent sur des juridictions "transnationales" (moyen d’appréciation) » En outre, on peut également soutenir que garantir l'effectivité des droits sociaux reviendrait à méconnaître la séparation des pouvoirs, en ce que le juge se substituerait au législateur et à l'exécutif. C'est notamment cet argument institutionnel qui a été utilisé par le Conseil d'État dans ses décisions de 2020 pour refuser d'enjoindre l'État à déclarer un confinement durci, ou total au nom du droit à la protection de la santé. Il est toutefois pertinent de sortir de ce cadre occidental et de mesurer l'action de la Cour interaméricaine en la matière. (« Très bien ») Par exemple, le juge a ordonné à un État de modifier sa Constitution pour se conformer à la Convention « illustrer ». Enfin, notons que l'argument de l'effet direct a été utilisé, notamment pour s'opposer à l'invocation de la Charte sociale européenne (CE, 2011, Aides et autres). ❤️ Recommandé pour vous : [DISSERTATION] Urgence sanitaire, limitations et libertés fondamentales II/ L'optimisme d'une garantie effective reconnue aux droits sociaux « L'optimisme --> La perspective ? » [Chapô] Malgré ces oppositions à l'effectivité des droits sociaux, il reste possible d'y croire, eu égard les avancées législatives (A) et judiciaires (B). A) Des avancées non négligeables en matière de protection des droits sociaux Tout d'abord, on constate ces dernières années la multiplication des conventions de l'ONU et de l'OIT, ainsi que la plus grande sensibilisation à cet égard : convention sur l'élimination de toutes formes de discrimination, en faveur de l'égalité des sexes, pour l'interdiction du travail forcé ou non rémunéré, pour la protection des personnes vulnérables (handicapés, mineurs, détenus, ...). Cette approche sectorielle des droits et libertés permet de fait une meilleure garantie des droits sociaux à l'ensemble de la population. « Mais l’approche sectorielle ne comporte-t-elle pas des limites ? (Fragmentation, manque de lisibilité, etc.) » En outre, des garanties procédurales ont également été ajoutées. Par exemple, le recours individuel est désormais ouvert devant le Comité européen des droits sociaux afin de recevoir les plaintes des particuliers contre les États - comme c'est le cas devant la CEDH -. Et récemment, le comité d'experts a condamné les barèmes Macron en droit du travail, notamment parce que ce système est contraire aux stipulations de la Charte relatives à la rupture du contrat de travail et du revenu minimum. Bien que ce ne soit pas une décision contraignante, la symbolique est importante pour l'avancée vers une réelle effectivité. « Très bien » ❤️ Recommandé pour vous : L3 Droit : tous les sujets d'examen B) L'activisme judicaire sous le prime de l'interdépendance des droits Dans l'un de ses plus bel arrêt, la CEDH fait preuve d'audace et déclare que les droits civils et politiques ont nécessairement « des prolongements d'ordre économique et social », et qu'ainsi, il n'y a « nulle cloison étanche » entre ceux-ci (Airey c./ Irlande, 1978). La doctrine commente l'arrêt et évoque « la perméabilité de la Cour aux droits sociaux », reprenant ainsi la métaphore. La CEDH utilise également une méthode d'interprétation tirée du consensus à l'international, par exemple pour garantir la liberté syndicale (Demir et Baykara c./ Turquie). « Vous auriez pu consacrer quelques développements sur la CIDH… » En droit français, le Conseil d'État a reconnu nombre de droits sociaux, et récemment le droit à un environnement sain en tant que liberté fondamentale au titre de la procédure de référé de l'article L.521.2 CJA. Quant au Conseil constitutionnel, il a fait primer la protection de la santé sur la liberté d'entreprendre, ou encore reconnu le droit au logement décent comme objectif à valeur constitutionnelle en 1995. D'où la mise en œuvre de la loi DALO (2007), permettant ainsi aux plus précaires de disposer d'un logement. On en tire alors que le juge sait (« donc finalement tout reposerait sur la liberté de l’interpretation ? ») garantir l'effectivité des droits sociaux, en dépit de quelques obstacles. 🧰 Parce que votre réussite nous tient à cœur, augmentez vos chances de valider votre année en découvrant toutes les ressources de la BOÎTE À OUTILS (Flashcards Pamplemousse, Fiches de révisions, Livres de réussite). 💖 Recevez aussi des good vibes, des conseils confidentiels et réductions exclusives en recevant la NEWSLETTER DU BONHEUR.