Cours et copies > Droit administratif Voici un exemple de dissertation juridique en droit administratif. La dissertation aborde l’impact du droit de l’Union européenne dans l’ordre interne ainsi que le respect de ce droit par le juge administratif. Cette copie a obtenu la note de 17/20. Sommaire : I. L’acceptation réticente de l’impact du droit de l’Union européenne par le juge administratif dans l’ordre interne A) L’acceptation progressive d’une plus large ouverture de l’invocabilité des directives B) Le principe de primauté de la Constitution comme opposition au DUE II. L’acceptation du juge administratif d’un plus grand impact du DUE et le souci de son respect A) Les limites bénéfiques du DUE du principe de primauté de la Constitution B) Un contrôle de conventionnalité des lois comme protection du DUE N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l’enseignant : « Un propos très limpide. Plan pertinent. Excellent travail ! » Sujet : Le juge administratif et le droit de l’Union européenne [Accroche] D’après les paroles de l’ancien secrétaire général des Nations Unies, Boutros Boutros-Ghali : « Le droit international est pour les États un élément normatif, mais aussi un langage commun ». Cette citation est valable pour le droit international classique mais aussi pour le droit de l’Union européenne, car pour que l’Union fonctionne, son droit doit être appliqué et communément par tous les États membres. [Définitions juridiques des termes] Le droit de l’Union européenne désigne toutes les normes juridiques s’appliquant aux 27 États membres de l’Union européenne dont l’objectif est principalement la coopération économique, monétaire et sociale. Les normes constituant le droit de l’Union européenne sont de deux ordres, il y a le droit primaire ou originaire composé des traités constitutifs comme l’acte unique européen, le traité de Rome, de Maastricht, et de Lisbonne, et le droit dérivé, c’est le droit produit par des instances habilitées par les traités à savoir la Commission, le Parlement et le Conseil de l’Union européenne qui produisent des directives ou des règlements. Toutes ces normes doivent être applicables dans les États membres. Le juge administratif doit donc s’en servir. Le terme de juge administratif [Ndlr : Voir une fiche d'arrêt sur le juge administratif] désigne l’ensemble des magistrats de l’ordre administratif, qu’ils siègent au tribunal administratif, à la Cour administrative d’appel ou dans la juridiction suprême qu’est le Conseil d’État. Le rôle du juge administratif est de dire le droit, trancher les litiges entre l’administration et les administrés et protéger les droits et libertés fondamentales des individus. Le rôle de ce juge aura donc impacté par le droit de l’Union européenne, car il devra prendre certaines de ces décisions en fonction (« considération, application ») de ce droit. [Limites du sujet] L’examen du sujet sera délimité à partir du moment où le droit international est devenu une source de droit administratif avec l’arrêt du Conseil d’État Dame Kirkwood (« oui, pourquoi ? ») de 1952 jusqu’à la période contemporaine en France. [Intérêt du sujet] Le sujet revêt une importance majeure dans la mesure où l’Union européenne tend à produire de plus en plus de normes impactant directement l’ordre juridique interne des États membres et le raisonnement des juges nationaux dont le juge administratif. Malgré quelques réticences, le juge administratif tend de plus en plus à assurer le respect du droit de l’Union européenne dans l’ordre interne. « Bien » [Annonce de plan] À l’origine, le juge administratif acceptait avec réticence l’impact du droit de l’Union européenne dans l’ordre interne (I) mais progressivement, il accepte un plus grand impact et se soucie de son respect (II). « Très bien » I. L’acceptation réticente de l’impact du droit de l’Union européenne par le juge administratif dans l’ordre interne [Chapô] Le juge administratif accepte progressivement l’ouverture plus large de l’invocabilité des directives européennes (A), mais oppose à ce droit le principe de primauté de la Constitution (B). A) L’acceptation progressive d’une plus large ouverture de l’invocabilité des directives Depuis l’arrêt Dame Kirkwood (« ok ») du Conseil d’État de 1952, les conventions internationales peuvent être invoquées par un administré pour l’annulation d’un acte administratif qui lui serait contraire, cela à deux conditions, que la convention soit applicable et invocable. Ce problème ne se pose pas en principe pour le droit de l’Union européenne (DUE), car il bénéficie d’une présomption d’applicabilité et donc d’invocabilité selon l’arrêt Van Gend en Loos de 1953 de la Cour de justice des communautés européennes (CJE). Il n’y a donc pas de problème pour les règlements qui étant des règles générales sont directement applicables et invocables dans les États membres une fois leur publication au journal officiel de l’Union européenne. Mais il en est autrement pour les directives. Cela car elles donnent uniquement des objectifs à atteindre et laissent le choix des moyens et mesures à prendre aux États. Donc, pour être applicables, les directives doivent été transposées par un acte administratif ou une loi, cela est obligatoire selon l’article 88-1 Constitution et selon les traités, car si cela n’est pas fait, il y une procédure de recours en manquement. Cette transposition doit être faite dans un délai limité. Cependant, le juge administratif a essayé de restreindre l’invocabilité des directives par les administrés. En effet, dans son arrêt Cohn Bendit de 1992, le Conseil d’État introduit un principe selon lequel un administré ne peut se prévaloir uniquement d’une directive pour demander l’annulation d’un acte individuel, il faut se prévaloir de la transposition et la légalité [Ndlr : Voir un commentaire d'arrêt sur le contrôle de légalité] de l’acte se fera en fonction d’elle. Cela pose problème d’une part, car l’arrêt Van Duyn de 1974 de la CJE précise qu’une directive suffisamment précise et inconditionnelle est directement invocable si elle n’était pas ou est mal transposée, et d’autre part, cela signifie que de nombreuses demandes d’annulation ne peuvent avoir lieu. Alors, malgré cette réticence, le Conseil d’état va progressivement infléchir sa jurisprudence pour avec l’arrêt dame Perreux en 2009 accepter de revirer en acceptant (« Très bien ») (« Aérez votre texte ») qu’un administré se prévale d’une directive précise et inconditionnelle si par ou mauvaise transposition. Il aura fallu du temps. B) Le principe de primauté de la Constitution comme opposition au DUE « à la primauté » Le juge administratif avait déjà posé le principe de la primauté de la Constitution dans un arrêt en 1993 (« CJCE, 1964, Costa c/ENEL ? ») pour le droit international classique, cela signifie que la Constitution est la norme suprême, elle ne peut être remise en cause par d’autres normes internes ou externes. Ce principe a été clairement exposé dans l’arrêt Sarran, Levacher et autres de 1998 du Conseil d’État, précisant que l’article 55 de la Constitution parle de l’autorité supérieure du droit international sur la loi et non la Constitution. Cet arrêt est innovant, car cette supériorité s’impose aussi au DUE. En principe, un administré ne pourrait se prévaloir du DUE contraire à la Constitution pour demander l’annulation d’un acte constitutionnel. Cela s’explique d’une part, par l’article 55 de la Constitution ne mentionnant que la loi et par l’article 54 de la Constitution qui dispose que les présidents des assemblées et le Président de la République peuvent saisir le Conseil constitutionnel lors de la ratification d’un traité et s’il est contraire à la Constitution il n’y aura pas de ratification ou alors il faut réviser la Constitution mais ce n’est pas obligatoire. [Transition] Le DUE semble donc limité par la Constitution. Cependant, son impact sera quand même considérable. II. L’acceptation du juge administratif d’un plus grand impact du DUE et le souci de son respect [Chapô] Le juge admet une limite au principe de primauté de la Constitution (A) et met en place un contrôle de conventionnalité des lois (B). A) Les limites bénéfiques du DUE du principe de primauté de la Constitution « bénéfiques » ---> « ? » Il est clair, que pour le bon fonctionnement de l’UE, il faut concilier les deux primautés, celle du DUE, présente dans les traités et dans l’arrêt de la CJE Costa c/Enel de 1964 et dans les articles 88-1 de la Constitution et celle de la Constitution française. Pour cela, le Conseil d’État va reprendre le raisonnement du Conseil constitutionnel dans l’arrêt Arcelor Atlantique Lorraine de 2007, dans lequel il fait une distinction entre les principes inhérents à l’identité constitutionnelle française (PIIC) prévalant sur le DUE et les principes ayant un équivalent dont le DUE. Dans ce cas, c’est le juge de l’UE qui jugera si la directive attaquée est contraire à ce principe. Donc, le DUE sera dans ce cas supérieur à la Constitution, et s’il y a un PIIC, c’est la Constitution qui est supérieure. Cependant, un seul existe depuis la QPC Société Air France de 2021 et il n’a jamais conduit à la non-application d’une directive. « Ok, en quoi les limites au DUE sont-elles bénéfiques ? » B) Un contrôle de conventionnalité des lois comme protection du DUE Depuis l’arrêt Nicolo de 1989, le Conseil d’État accepte de faire un contrôle de conventionalité des lois postérieures et antérieures à la norme internationale. Cela en raison du refus du Conseil constitutionnel de le faire dans sa décision IVG de 1975. Le Conseil d’État a éclairci cet arrêt en précisant que ce contrôle s’applique également pour le DUE, pour les règlements dans l’arrêt Boisdet de 1990 et pour les directives dans l’arrêt Rothmans international France en 1992. Il opère alors un contrôle d’applicabilité ne pouvant porter atteinte à l’intégrité de la loi, cela n’était pas son rôle. Si un administré souhaite l’annulation d’un acte d’application d’une loi conforme à la loi, mais contraire à une directive par exemple, le juge administratif refusera d’appliquer la loi et donc l’acte dans le cas d’espèce mais n’annulera pas la loi. Le DUE sera donc respecté par la loi et donc, par la force des choses, par les actes administratifs de mise en application des lois. De plus, bien que l’arrêt Nicolo ait une limite avec l’article 55 de la Constitution qui dispose que les normes internationales ne doivent pas forcément être supérieures à la loi si elles ne sont pas appliquées de façon réciproque par tous. De ce fait, un acte administratif comme une loi pourront y être contraire. Cette limite ne s’applique pas au DUE, témoignant de toute sa force, si un traité n’est pas appliqué et par un État, il s’applique quand même pour les autres, la Cour de Justice de l’Union Européenne étant là pour sanctionner. Malgré la réticence originelle du juge administratif, il permet grâce à ces arrêts un impact fort du DUE en droit interne pouvant annuler des actes administratifs contraires au DUE malgré la Constitution et en assurant par ce contrôle son respect même des lois.

Cours et copies > Droit de l'UE Voici un exemple de dissertation corrigée en droit de l'Union européenne. Cette copie porte sur la liberté d’expression de l’avocat hors du prétoire et ses limites dans le droit européen. Elle a obtenu la note de 17/20. Sommaire : I. Une liberté d’expression prudemment justifiée A) Une prise de parole subordonnée à des critères précis B) Une prise en compte essentielle de la poursuite de la défense II. Une liberté d’expression scrupuleusement encadrée A) Une interdiction rigoureuse de discréditer la justice B) Un respect fondamental des principes essentiels de la profession N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Bon devoir, vous avez traité de l’ensemble du sujet et amené une réelle réflexion. Cependant, méfiez-vous de votre style, qui est, certes, votre force, mais qui peut se retourner contre vous. Il n’y a aucun problème à vouloir utiliser un langage plus soutenu et des adjectifs plus techniques, au contraire, ça vous démarquera des autres candidats. En revanche, on vous attendra au tournant. À ce jeu, il faut être d’une précision et d’une technicité parfaite, car pour chaque adjectif mal utilisé ou imprécis, on va vous tomber dessus. Méfiez-vous. » Sujet : La liberté d'expression de l'avocat hors du prétoire [Accroche] « Je veux qu’on puisse couper la langue à un avocat s’il s’en sert contre le gouvernement » tels furent les mots prononcés, en 1810, par Napoléon Bonaparte qui pourtant s’était réjoui de la reconstitution de cette profession destinée « à maintenir la probité, la délicatesse, le désintéressement, le désir de la conciliation, l’amour de la vérité et un zèle éclairé pour les faibles et les opprimés. » « Bien, mais essayez de lier ces citations avec le sujet par une phrase ou deux (même si l’on voit bien le lien). » Depuis lors, la Cour européenne des droits de l’Homme, en réponse à différentes instances judiciaires des États-membres, a dessiné les contours de la liberté d’expression des avocats. Grâce à une jurisprudence abondante et évolutive sur ce sujet, deux questions ont pris une place centrale au sein de la profession : d’une part, celle du lien du contentieux disciplinaire des avocats avec les instances pénales ; d’autre part, celle de l’étendue de la liberté d’expression de l’avocat. Cette seconde interrogation fait l’objet de la présente analyse. « Bien, Il aurait fallu donner des références de décisions afin de justifier le propos. » [Définition] Protégée par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme, la liberté d’expression se définit comme « la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. » (« Bien ») La liberté d’expression assure donc un lien social (« Qu'est-ce donc ? Bof, un peu langue de bois ») ainsi que le pluralisme d’opinions qui sont le cœur battant de la démocratie. « Très bien, donnez une jurisprudence de la CEDH qui le dit, il y en a de nombreuses. » La Grande encyclopédie définit l'avocat à partir de sa parole : « il est celui qui dispose du droit de porter la parole en justice pour défendre l'honneur ou les intérêts des autres, droit dont l'exercice habituel constitue la profession d'avocat. » Ce pourquoi (« Trop décousu, le lien logique entre la proposition d'avant m'échappe, il faut faire de vrais liens ! ») la Cour européenne des droits de l’Homme s’attache à préserver l’équilibre entre le droit à la liberté d’expression et le respect des autres droits fondamentaux garantis par la Convention. « Comme ? Donnez des droits et des décisions pour appuyer vos propos. » C’est donc cette liberté d’expression qui est au fondement même de l’activité de l’avocat. Ce pourquoi, elle est presque absolue au sein du prétoire. Selon l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse, l’avocat bénéficie, en effet, d’une immunité judiciaire, car à bien des égards, la liberté d’expression est d’autant plus fondamentale qu’elle est exercée par un acteur judiciaire : elle est consubstantielle à la mission de l’avocat. La Cour européenne a parfois été amenée à se prononcer sur des affaires concernant la prise de parole d’un avocat au sein du prétoire. Elle a toujours témoigné son attachement à une appréciation proportionnelle des faits traduisant ainsi l’idée de balance, symbole qui représente la justice et symbole cher à l’avocat. « Bien » L’avocat éclaire la réalité des faits aux couleurs et avec l’intensité qui correspond à la réalité de sa stratégie de défense. La lumière transforme alors la réalité à la merci des parties (« que voulez-vous dire ? Je ne suis pas contre les effets de style, mais soyez claire et précise »). Ainsi est-il donc indispensable que sa liberté d’expression soit garantie dans l’enceinte judiciaire. Il existe néanmoins des limites. (« Bien ») En effet, cette immunité de robe ne peut placer l’avocat au-dessus des lois. Aussi, est-il tenu de respecter les principes essentiels guidant la profession définis par l’article 1er du règlement intérieur national. Cela comprend notamment les principes de dignité, d’honneur, de délicatesse, de modération et de courtoisie, ainsi que le secret professionnel rappelé en son article 2. Toutefois, aujourd’hui, il est parfaitement inconcevable de penser que l’avocat cantonne son intervention à la seule sphère des tribunaux. La défense s’exerce parfois voire de plus en plus dans les médias (« Vous le dites comme si ça allait de soi. Expliquez ! »). L’avocat se doit d’être présent pour son client. Non seulement devant une salle d’audience mais également dans chaque lieu où les droits individuels sont remis en cause. À l’heure actuelle, aucune loi n’encadre spécifiquement la liberté d’expression de l’avocat en dehors des tribunaux, hormis les règles de déontologie. La Cour européenne des droits de l’Homme a, quant à elle, étendu la protection de la liberté d’expression de l’avocat à des situations hors prétoire. « Bien, mais vous pouvez étoffer. » [Problématique] Au prétoire comme à l’extérieur, la liberté d’expression de l’avocat doit être protégée. Pour autant, les circonstances de la jouissance d’une telle liberté entraînent l’observation de contextes protéiformes (« Pas clair, où est la tension posée par le sujet et ça ne veut pas dire grand chose là »). [Annonce de plan] Ces contextes, pondérés par le juge européen, conduisent à un encadrement salutaire (« Nuancez »). Comme à son habitude, c’est à travers l’établissement progressif de critères d’analyse (« Pas clair, que voulez-vous dire ? ») que la Cour européenne des droits de l’Homme tente d’établir un équilibre entre les droits qui se confrontent. La liberté d’expression, tantôt galvanisée par d’autres droits la renforçant, n’y fait pas exception et se voit éprouver ses limites, notamment face au respect des institutions. Il convient alors de dessiner ces limitations et d’identifier les critères sous-jacents à ces forces animées (« Un peu lourd »). D’une part, il convient d’analyser que la liberté de parole de l’avocat ne s’arrête pas aux portes du prétoire (I). D’autre part, il est nécessaire d’étudier l’encadrement de cette liberté d’expression (II). « Sur l'ensemble, les titres et le découpages sont intéressants ! Vous semblez traiter le sujet et apporter une démonstration ! » I. Une liberté d’expression prudemment justifiée « Dans le prétoire ou en dehors ? C’est primordial de préciser ici ! Et "prudemment" semble inadapté » [Chapô] Face à l’évolution de nos sociétés, l’avocat est amené à s’exprimer hors du prétoire. Si la Cour a autorisé la poursuite des droits de la défense hors prétoire (B), il est toutefois nécessaire que l’avocat s’attache à respecter certains critères lors de sa prise de parole. (A) A) Une prise de parole subordonnée à des critères précis « Ok, Bon ensemble, vous donnez des fondements juridiques pour appuyer vos propos, mais établissez le lien avec le sujet. Qu'en tirez-vous par rapport à votre sujet/pour votre démonstration ? » La liberté d’expression de l’avocat hors prétoire doit être rattachée à certains critères afin que celle-ci puisse être effective. Le premier critère à prendre en compte est celui du « débat d’intérêt général ». La notion de « débat d’intérêt général » n’a pas été définie de manière précise par la Cour. Néanmoins, elle reconnaît que cette notion est une « notion large » qui doit s’apprécier en tenant compte du contexte et des réactions du public face à l’information. Actuellement, le débat d’intérêt général semble se référer à des questions politico-socialo-religieuses. Dans l’affaire De Haes et Gijsels c. Belgique, la Cour estime qu’il « incombe à la presse de communiquer des informations et des idées sur toutes les questions d’intérêt général » et de préciser que « l’existence d’un débat d’intérêt général a pour conséquence un niveau élevé de protection de la liberté d’expression. » (CEDH, 24 févr. 1997, De Haes et Gijsels c. Belgique, req. n° 19983/92) Plus encore, la Cour a admis que le débat d’intérêt général pouvait être un justificatif des infractions de presse. À cet égard, elle a déclaré que « la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine politique ou des questions d’intérêt général. » (CEDH, 8 juil. 1986, Lingens c. Autriche, req. n° 9815/82) « Après avoir cité un arrêt pour illustrer, reliez le en une phrase au sujet. Autrement dit : expliquez votre illustration. » Toutefois, ce nouveau fait justificatif est désormais un critère de rationalisation du principe de proportionnalité. La Cour a considéré que la condamnation d’un avocat qui avait fait des déclarations publiques sur une procédure judiciaire en instruction constituait une violation de l’article 10, car les propos avaient été tenus dans le cadre d’un débat d’intérêt général (CEDH, 15 déc. 2011, Mor c. France, req. n°28198/09). Autrement dit, la Cour juge que les propos relatifs au fonctionnement du pouvoir judiciaire s’inscrivent dans un débat d’intérêt général et impliquent la protection de la liberté d’expression. La Cour dessine alors les contours de cadre admissibles de la prise de parole de l’avocat hors prétoire en consacrant le critère précité. « Bien » En 2015, dans l’arrêt Morice c. France, la Cour réaffirme la solution existante. En effet, puisque les déclarations litigieuses portaient sur le fonctionnement de la procédure judiciaire effectuée à la suite du décès d’un magistrat, la Cour considère que la liberté d’expression devait être protégée (CEDH, [GC], 23 avr. 2015, Morice c. France, req. n° 29369/10). Plus encore, la Cour revendique son second critère à prendre en compte. En effet, si la Cour conclut son jugement en affirmant que la liberté d’expression du cas d’espèce devait être protégée, c’est au motif que la personne ayant fait des déclarations est avocat et qu’elle relève d’un titre spécifique. La Cour insiste donc principalement sur deux critères : la spécificité du statut de l’avocat ainsi que l’importance du débat d’intérêt général. [Transition] Si une telle liberté d’expression est accordée, c’est qu’elle est étroitement liée à la poursuite des droits de la défense en dehors du prétoire. B) Une prise en compte essentielle de la poursuite de la défense « Ok, mais essentielle en quoi ? Par rapport à quoi ? Quel critère / avis ? » Proclamée par l’article 6, §3 de la Convention, l’expression « droits de la défense » désigne l’ensemble des éléments présentés à l’article précité. Ces droits garantissent l’équilibre entre les parties au procès. La Cour souligne l’aspect fondamental de ces droits et impose des obligations positives à la charge des États membres. L’objectif est de les rendre concrets et effectifs. Tel est le cas pour le principe de l’égalité des armes ou encore le principe du contradictoire. La Cour a affirmé que l’avocat peut poursuivre la défense de son client dans la presse dès lors que l’affaire revêt l’intérêt (« maladroit ») du public et des médias. (CEDH, 11 févr. 2010, Alfantakis c. Grèce, req. no 49330/07). Dans cette affaire, un avocat avait critiqué, de manière ironique, lors de sa participation à un journal télévisé, le rapport d’un procureur et le procureur lui-même. Eu égard à la situation médiatique de l’affaire, la prise de parole de l’avocat relevait plus de la défense publique de son client que d’une volonté de porter atteinte au procureur dont il était question. Naturellement, la Cour européenne a conclu à une violation de l’article 10 de la Convention. Aux termes d’une jurisprudence évolutive sur la question de la défense des intérêts du client dans les médias, la Cour affirme « que la protection de la liberté d’expression de l’avocat doit prendre en compte l’exception prévoyant que l’exercice des droits de la défense peut rendre nécessaire la violation du secret professionnel. » En l’espèce, une avocate française avait été condamnée pour avoir critiqué dans la presse un rapport d’expertise couvert par le secret de l’instruction (CEDH, 15 déc. 2011, Mor c. France, précité). Aussi, convient-il de rappeler que le secret professionnel n’est pas directement synonyme du secret de l’instruction. En effet, puisqu’ils ne concourent pas directement à la procédure, ils ne peuvent être soumis à l’article 11 du Code de procédure pénale. En revanche, ils sont soumis à l’application directe des articles 226-13 et 226-14 du Code pénal ainsi qu’à l’article 5 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005, relatif aux règles de la profession d’avocat. Par ailleurs, la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite loi Perben 2, a renforcé cette obligation de discrétion. In fine, le secret professionnel et de l’instruction se distinguent mais le respect du premier entraîne le respect du second. « Utile ? » Dans l’affaire Morice c. France, la Cour a estimé que les déclarations de l’avocat ne participaient pas « directement » à la mission de défense pour laquelle un avocat est mandaté. En effet, suite à une compétence somme toute relative du juge d’instruction, celui-ci a été dessaisi. L’instruction s’est poursuivie devant un autre juge. Toutefois, la Cour a estimé que l’affaire connaissait un retentissement médiatique tel que l’intervention de l’avocat en était justifiée. La Cour consacre donc la poursuite indirecte des droits de la défense via la presse. Face au phénomène sociétal (certes préoccupant voire alarmant) qu’est la violation du secret de l’instruction, la Cour notifie que la dénonciation des divers dysfonctionnements de la procédure est un moyen pour l’avocat de poursuivre la défense de son client dans les médias. Une fois encore, la Cour s’attache à illustrer cette idée d’équilibre afin de permettre le bon respect des droits fondamentaux. « Bien » [Transition] Ainsi, la Cour a-t-elle pour vocation de garantir l’intervention médiatique subordonnée à un procès équitable, tout en y apposant des limites afin de préserver la stabilité de fonctionnement judiciaire. II. Une liberté d’expression scrupuleusement encadrée « Encore une fois, laquelle ? Dans le prétoire ? Et comme "prudemment", "scrupuleusement" me semble inadapté. » [Chapô] Depuis l’arrêt Cosado Coca c. Espagne en date du 24 février 1994 (CEDH, 24 février. 1994, Casado Coca c. Espagne, 15450/89) (« si vous utilisez la référence entière, pas besoin de rappeler la date dans votre développement. C’est l’un ou l’autre »), la Cour européenne des droits de l’Homme ne cesse de rappeler que l’avocat occupe une place centrale dans l’administration de la justice, comme un acteur judiciaire et non plus un auxiliaire de justice. Ainsi doit-il contribuer au bon fonctionnement de la justice. Pour cela, il ne peut jeter du discrédit sur l’institution judiciaire (A) et doit respecter la dignité de sa profession (B). A) Une interdiction rigoureuse de discréditer la justice « Bien » L’avocat doit s’abstenir d’émettre des critiques qui peuvent ébranler la confiance du public dans la justice ou encore jeter le discrédit sur celle-ci. À ce propos, Roland Dumas écrivait ceci : « le Barreau irrite souvent le pouvoir et ceux qui le représentent, surtout lorsque le trouble et la passion agitent les esprits dans les cœurs et dans la Cité. Mais alors l'immunité de parole ne saurait être acquise au prix de la prudence ou de la lâcheté. Défendre la Défense, c'est défendre la Justice - contre les juges s'il le faut. » Ainsi, la Cour européenne des droits de l’Homme s’est-elle exprimée dès 1998. En effet, dans l’affaire Schöpfer c. Suisse, un avocat avait formulé des critiques jugées excessives à l’encontre de l’institution. En l’espèce, la Cour reproche au professionnel du droit d’avoir déclaré qu’au sein de la juridiction saisie « les droits de l’Homme étaient, depuis des années, violés au plus haut point » et qu’il « ne [lui] reste plus que la voie de la presse [comme ultime recours] » alors même qu’il n’avait pas épuiser les voies de recours suisses. La Cour européenne des droits de l’Homme juge, assez logiquement, que le caractère des propos étaient « grave » et « injurieux. » (CEDH, 20 mai 1998, Schöpfer c. Suisse, n°25-405/94). Trente neuf ans après sa première session, la Cour encadre désormais l’interdiction de jeter du discrédit sur la justice. Cette interdiction, essentielle au bon déroulement d’un procès, a également été réaffirmée dans l’affaire Coutant c. France relative à la condamnation d’une avocate à une amende pour avoir réalisé un communiqué de presse dénonçant « l’infamie des procédés employés par les sections spéciales de la justice, sous prétexte de lutte antiterroriste. » La requête déposée par l’avocate a été déclarée comme irrecevable. (CEDH, 24 janvier 2008, Coutant c. France, req. n°17155/03). Concernant l’arrêt Kincses c. Hongrie du 27 janvier 2015, la Cour valide la condamnation de l’avocat qui avait « injurié la dignité » d’une juridiction en mettant en cause les capacités professionnelles des magistrats sur un ton mi-sarcastique, mi-insultant. (CEDH, 27 janv. 2015, Kincses c. Hongrie, n° 66232/10). Enfin, dans l’arrêt Morice c. France, la Cour rappelle la distinction classique entre les déclarations factuelles et les jugements de valeur. Selon la Cour, la distinction réside dans le fait que la matérialité des déclarations factuelles peut se prouver, la démonstration d’un jugement de valeur n’est pas calfeutrée à une exactitude, mais exige une « base factuelle ». « Bien » Il a été démontré a de nombreuses reprises que le raisonnement de la Cour s’articule autour du fait que s’il est important de consacrer et protéger la liberté d’expression de l’avocat lorsqu’il l’exerce en dehors des institutions judiciaire, celle-ci doit être proportionnée aux enjeux capitaux de la société afin d’en déterminer les limites. Pour reprendre les termes de David Lévy, avocat au barreau de Paris, commentant l’arrêt Morice c. France : « hors du prétoire, l'avocat ne peut tenir des propos d'une gravité dépassant le commentaire admissible sans les fonder sur une base factuelle solide et qui peut être matériellement prouvée, ce qui est différent des jugements de valeur qui ne se prêtent pas à une démonstration quant à leur exactitude. » Autrement dit, selon la Cour européenne, l’idée est que, certes, il existe inévitablement une liberté d’expression hors prétoire, mais, celle-ci est à l’épreuve du respect des institutions. Afin de motiver sa décision, la Cour considère que les affirmations du requérant reposaient sur une appréciation fondée d’un fait établi. En effet, la procédure relève certaines irrégularités : l’absence de transmission de la cassette et la présence d’une carte manuscrite attestant d’une certaine familiarité du procureur de la République de Djibouti à l’égard de la juge et accusant les avocats des parties civiles de se livrer à une « entreprise de manipulation ». Face à ce manquement aux règles de procédure pénale, il appartient à l’avocat de mettre en lumière les faits et de dénoncer la grave violation des règles de procédure pénale. Dès lors, il peut affirmer que « le juge avait eu un comportement parfaitement contraire aux principes d’impartialité et de loyauté » et aurait été « de connivence avec le procureur de Djibouti. » « Bien » Cette opinion avait été très justement considérée par le juge Yudkisvska qui avait déclaré que si les paroles prononcées par l’avocat étaient exagérées, elles ne relevaient pas du champ d’application d’une attaque personnelle injustifiée, mais entraient dans celui de l’interprétation d’une question comportant un grand intérêt public. [Transition] Si les limites de la critique de la justice n’ont pas été franchies, il convient de rappeler que l’avocat est soumis au respect fondamental des principes essentiels de la profession. B) Un respect fondamental des principes essentiels de la profession « Attention, on s’éloigne très légèrement du droit européen des droits de l'homme, et "fondamental" ? En quoi ? » D’une part, à titre d’exemple, le respect de la déontologie justifie les restrictions faites au principe de publicité professionnelle et par extension au principe de liberté d’expression de l’avocat hors prétoire. Ainsi, la Cour a déjà confirmé la sanction imposée par l’Ordre à un avocat qui enfreint l’interdiction de publicité. La Cour considère que les restrictions portées empêchent « la publicité mensongère ou trompeuse et que dans certains contextes, même la publication de messages publicitaires objectifs et véridiques pourrait subir des limitations, tendant au respect des droits d’autrui ou fondées sur les particularités d’une activité commerciale ou d’une profession déterminée. » (CEDH, 24 février. 1994, Casado Coca c. Espagne, précité). « Ok » En effet, les principes essentiels guidant la profession imposent à l’avocat de faire preuve de discrétion, d’honnêteté et de dignité dans sa conduite. La limite portée à cette liberté d’expression se justifie donc par l’application de Code de déontologie. La publicité demeure possible, mais soumise au règlement intérieur de la profession. La Cour consacre une nouvelle fois un équilibre entre les intérêts professionnels des avocats et ceux des justiciables qui pourraient être influencés par une publicité mensongère. Toutefois, en pratique, il convient de nuancer ce propos. En effet, assez récemment, certains avocats se sont revendiqués spécialistes d’un domaine dont aucun diplôme de spécialité n’existe. Il est donc important que l’Ordre intervienne pour réguler les interventions avant que cela n’engendre des procédures et que la France se fasse sanctionnée. D’autre part, concernant le respect des principes essentiels guidant la profession, il est nécessaire de souligner certains faits tant ils sont désolants. À la première seconde de sa carrière, l’avocat jure d’exercer ses fonctions avec « dignité, conscience, indépendance, probité et humanité. » Pour autant, il n’est pas rare que ce serment ainsi que le devoir de dignité, de délicatesse et de modération soient remis en cause notamment sur les réseaux sociaux. En effet, avec l’apparition de la médiatisation de l’avocat, celui-ci est souvent sollicité pour participer à une émission de télévision ou de radio qui ne concerne pas directement ses clients, mais un fait d’actualité. Cependant, il convient d’avoir l’humilité de reconnaître que cet exercice n’est pas maîtrisé par tous. Hélas, cela entraîne de nombreux dérapages qui discréditent l’intégralité de la profession. Au demeurant, tout manquement à ces trois règles est passible de sanctions disciplinaires, qu’il se rapporte à des faits de nature professionnelle ou même à des faits extra-professionnels. « Exemples ? » De plus, avec le développement de nouveaux moyens de communication, certains avocats s’autorisent des dérives. Entre harcèlement ciblé envers un membre de la profession ou injures publiques à l’égard d’un autre, il est temps d’ouvrir le dialogue avec la commission disciplinaire des différents barreaux sur ce sujet afin de trouver un bon équilibre. « Pareil, exemples ? Sinon vous parlez dans le vide. » Si aucune solution n’est apportée pour pallier le problème, il est à craindre que cette « liberté d’expression » proclamée par certains, mais en réalité désabusée, lorsqu’elle est utilisée dans le cadre susmentionné, nécessite inévitablement et de manière systémique une extension à une faute disciplinaire. Aussi, convient-il de rappeler que le fait qu’un avocat (fusse-t-il parisien) rabaisse publiquement et nominativement un confère sous prétexte qu’il a commis un manquement à la déontologie, n’est pas plus déontologique que l’écart commis par le premier avocat (« Pareil !»). Il faut que cela cesse. Il en va de la crédibilité et de la confraternité de la profession. Ainsi est-il fondamental de respecter les principes guidant la profession.

Cours et copies > Droit droit de l'Union européenne Voici un exemple de dissertation en droit européen sur la contribution des États membres à la création du droit de l'Union européenne. La dissertation aborde la contribution des États au processus législatif de l'Union européenne, ainsi que l'application de ce droit dans le droit interne des États membres. Cette copie a obtenu la note de 16/20. Sommaire : I. La contribution des États membres au processus législatif de l’Union européenne A) Une logique intégrative B) Une légitimité étatique représentée par le Conseil II. L’application du droit de l’Union européenne dans le droit interne des États membres A) Primauté et effet direct du droit de l’Union européenne sur le droit interne B) Les obstacles à l’application du droit de l’Union européenne en droit interne N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Les parties soulignées en orange correspondent aux éléments commentés par le correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « L’introduction est dense, de nombreux éléments importants y figurent mais la structure est difficile à suivre. La construction manque de logique. Aussi, des informations sont données sans être corroborées. On ne doit jamais affirmer sans avoir de fondement qui étaye notre propos. L’intérêt du sujet n’est pas suffisamment mis en évidence : pourquoi ce sujet a-t-il été posé, quels problèmes soulève-t-il, en somme, pourquoi est-il intéressant ? L’étudiant(e) évoque ces éléments trop sommairement. La dichotomie est intéressante (processus législatif/application) mais les intitulés sont presque descriptifs. Il faut les qualifier pour qu’ils soient davantage démonstratifs. Attention aux titres également : un titre = une idée. On évite les « et » / « ou ». Si on rencontre deux éléments (ex. : primauté et effet direct) on cherche une expression/un terme général pour les regrouper en une seule idée. Sur le fond, c’est bien, il y a un vrai effort de mobilisation des connaissances à l’appui d’une démonstration qui répond à la problématique. Mais attention, certains éléments n’y trouvent pas leur place (ex. : dans le I/A, il y a des développements qui allaient plutôt en introduction). Sur le II/B pourquoi pas, mais il aurait plutôt fallu terminer le devoir sur cette idée pour ouvrir, sans en faire une sous-partie. Le II/B n’est pas une ouverture à lui tout seul, mais la suite du raisonnement qui permet, en définitive, d’ouvrir sur d’autres perspectives. » 💡 Nous avons aussi placé quelques annotations pour vous aider à visualiser la structure de la dissertation : accroche, problématique, annonce du plan. Sujet : La contribution des États membres à la création de droit de l’Union européenne [Accroche] Selon la fameuse expression de Jacques Delors, l’Union européenne est une « fédération d’États Nations ». Mais ce concept n’est réalisable qu’avec un système juridique unifié. Parmi toutes les organisations internationales existantes, l’Union européenne (UE) dispose du système juridique le plus sophistiqué (« une affirmation sans justification »). C’est ainsi que d’autres communautés telles que le Mercosur ou l’Union africaine s’en inspirent. Cela s’explique par le projet de l’UE, qui a pour objectif d’unifier les pays membres autour de défis communs dans de nombreux domaines. Cela ne concerne pas uniquement le secteur de l’économie ou une mission de maintien de la paix comme pour d’autres organisations internationales : le droit de l’Union européenne présente également une dimension sociale. « Même chose. On nous balance des infos sans les justifier. » [Contextualisation historique et politique] L’Union européenne a été instituée par le traité de Maastricht entré en vigueur en 1992. Ce traité faisait suite à celui instaurant la Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA) en 1952, celui de Rome (Communauté économique européenne) en 1958 et à l’Acte unique européen en 1987. Le traité de Maastricht a quant à lui précédé le traité d’Amsterdam entré en vigueur en 1999, le traité de Nice en 2003 ; puis le dernier, qui se compose du Traité sur l’Union européenne (TUE) et du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) : le Traité de Lisbonne entré en vigueur en 2009. L’ensemble de ces textes fondateurs et modificateurs du fondement de l’UE représente le droit primaire de cette dernière. Le droit de l’UE se compose également du droit dérivé, lui-même créé par les institutions de l’Union. Parmi ces institutions, la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) occupe une place majeure en tant que source de droit : en sanctionnant le droit produit par l’UE, elle fait de ce dernier un réel droit applicable et contraignant. Cependant, ces deux caractéristiques peuvent être discutées : elles sont liées au comportement de chaque État membre qui applique le droit de l’Union européenne au sein de son droit interne (« une affirmation puis un enchainement sur le Brexit qui arrive comme un cheveu sur la soupe »). Depuis le Brexit, les États membres de l’Union européenne sont au nombre de vingt-sept. Ils n’ont pas tous intégré l’UE au même moment, à l’origine du traité de Paris signé en 1951 et initiant la CECA se trouvaient six États : la France, l’Allemagne, les Pays-Bas, le Luxembourg, l’Italie et la Belgique. Dans un contexte post guerre mondiale, la déclaration de Schuman, ministre français des Affaires étrangères de l’époque, avait posé les principes du projet européen, décrivant une méthode de coopération. Les États membres sont aujourd’hui représentés au sein de l’UE par le Conseil (également nommé « Conseil des ministres »). Nous sommes passés d’une coopération économique entre États (qui est souvent la base permettant de développer d’autres projets par la suite) à la réalisation d’un projet commun dont ces États membres font partie, dans l’intérêt de la communauté dans son ensemble et non des États particulièrement, et qui concerne aujourd’hui de nombreux autres domaines. « Toute cette partie sur le Brexit aurait dû venir bien avant. Avant de parler du droit de l’UE ». La contribution à la création du droit de l’UE ne signifie pas uniquement pour les États membres de participer à sa création. Afin d’en faire un droit efficace (contrairement au droit international « classique »), le droit de l’UE doit être contraignant et sanctionnable, c’est-à-dire produire des effets en droit interne. Les États souverains se voient alors contraints par l’organisation à laquelle ils ont librement adhéré afin de servir un projet commun : sans cette contrainte, le projet n’aurait pas de sens. [Problématique] Mais comment la contribution des États membres permet cette efficacité (« effectivité aurait été plus approprié ») du droit de l’Union européenne ? [Annonce de plan] Nous verrons tout d’abord comment les États membres participent au processus législatif (I) et sont ainsi intégrés à la création du droit de l’UE, puis l’importance de l’application du droit de l’UE en droit interne (II) qui en fait un réel droit si les États membres acceptent de « jouer le jeu ». I. La contribution des États membres au processus législatif de l’Union européenne [Chapô] Le droit de l’Union européenne se construit selon une logique intégrative (A), permettant à chaque État membre de trouver sa place au sein du processus législatif : cette légitimité étatique de l’UE est représentée par le Conseil (B). A) Une logique intégrative La logique intégrative suppose que chaque État consente à transférer une partie de sa souveraineté aux institutions de l’Union européenne. Aucun État n’est considéré comme supérieur à un autre, la construction de l’Union au travers du droit primaire s’est faite avec la participation de tous les États membres. Ainsi, chacun est réellement acteur de la création de droit de l’UE. En 1965, le Président de la République Charles de Gaulle s’est vivement opposé à ce principe intégratif présenté dans un plan prévoyant le renforcement de la primauté du droit de l’UE, notamment par la suppression du vote à l’unanimité qui pouvait provoquer des blocages. Cela s’est illustré par la crise de la « chaise vide », période durant laquelle la France n’a pas siégé au sein de la Communauté Européenne, empêchant ainsi toute prise de décision. On voit dans cet exemple que la méthode de coopération n’était pas adaptée au projet de l’UE. L’UE n’est pas une somme d’États mais une entité que ses membres ont construit au fil de l’Histoire, avec une identité et une personnalité juridiques propres depuis le traité de Lisbonne. Contrairement aux autres organisations internationales telles que l’Organisation des Nations Unies, la méthode de prise de décision principale n’est pas coopérative mais communautaire. À ce titre, le renforcement du vote à la majorité qualifiée depuis le traité de Maastricht a permis d’avancer dans cette logique. Ainsi, les États membres représentent les différentes composantes d’une autorité supérieure qu’est l’Union européenne : les intérêts de l’UE sont distincts de ceux des États qui la composent et c’est bien le projet de l’Union dont il est question. La logique communautaire s’observe notamment par la place de la Commission au sein de l’UE, qui représente les intérêts de cette dernière et a un rôle important dans l’impulsion du droit : c’est la Commission qui est à l’initiative des propositions de textes législatifs discutés et votés conjointement par le Conseil. On retrouve également cette logique intégrative dans le principe de présidence tournante de certaines institutions telles que celle assurée actuellement par la France jusqu’en juin 2022 au sein du Conseil « des ministres ». B) Une légitimité étatique représentée par le Conseil Le Conseil, qui est une instance regroupant les ministres de chaque État membre (selon le sujet discuté), occupe une place centrale au sein du système juridique de l’Union. Tout d’abord, c’est ce dernier qui a en charge de mener la politique extérieure, en lien avec le Haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité. On observe davantage l’importance de ce travail commun et son utilité actuellement, au regard de la situation actuelle en Ukraine qui a nécessité des prises de décision de la part de l’UE, telles que des sanctions économiques à l’égard de la Russie ou l’apport d’un soutien matériel à l’Ukraine. Cette place centrale du Conseil se trouve également dans la procédure législative ordinaire : le Conseil discute et vote les directives et règlements (en lien avec le Parlement, qui représente la légitimité démocratique), proposées par la Commission qui exerce son droit d’initiative législative. Ainsi, le Conseil vote le budget, dont l’adoption est très importante pour la suite de la réalisation des projets, ce qui le place encore ici dans un rôle de premier plan. Chaque État a sa place dans le processus de création du droit de l’UE, selon un principe d’égalité. Encore aujourd’hui dans certains cas, la méthode de coopération est privilégiée (par exemple dans le cadre de la politique extérieure et de sécurité commune ou de la coopération policière et judiciaire en matière pénale). La procédure législative ordinaire reste le principal mode de création du droit. Cependant, l’utilisation du vote à la majorité simple permet de maintenir l’équilibre entre les intérêts des États membres et de ceux de l’UE, ainsi que l’équilibre entre ces États. Pour les questions les plus sensibles (liées aux fondements de l’UE ou encore à la politique extérieure), l’adoption des projets se fait à l’unanimité. En effet, ces questions demandent une réelle adhésion de tous les États : dans ce cas, aucun avis ne peut être nié et le refus d’un État ne permet pas à l’UE de s’engager dans le projet étudié. [Transition] On voit au travers de ces différentes procédures législatives que les États membres exercent bien un pouvoir souverain, qui est commun à tous et n’appartient à aucun, et qui permet la création du droit de l’UE. Mais créer le droit n’a pas de sens si celui-ci n’est pas effectivement appliqué en droit interne. II. L’application du droit de l’Union européenne dans le droit interne des États membres [Chapô] L’article 4 alinéa 3 du TFUE dégage le principe de coopération loyale des États, celle-ci étant une garantie de l’effet utile du droit. Cette recherche de l’effet utile se traduit par les principes de primauté et d’effet direct du droit de l’UE sur le droit interne (A). Cependant, la mise en œuvre de ces principes rencontre de nombreux obstacles (B). A) Primauté et effet direct du droit de l’Union européenne sur le droit interne « Un titre = UNE IDÉE. Il faut donc trouver un terme général qui englobe ces deux points. » Les juges internes peuvent interroger la Cour de justice de l’Union Européenne au sujet d’une question de droit dans le cadre de la procédure de renvoi préjudiciel (article 267 TFUE). La décision rendue par la CJUE revêt alors le caractère d’autorité générale de la chose interprétée et s’impose à la juridiction interne qui l’a interrogée mais aussi à l’ensemble des juridictions des États. Ainsi, la jurisprudence de la CJUE constitue une réelle source créatrice du droit de l’UE. Ce dernier se substitue au droit interne antérieur et contraire : dans tous les cas, c’est le droit de l’UE qui s’impose, selon le principe de primauté dégagé dans l’arrêt Costa contre Enel du 15/07/1964 et de la CJUE, et repris au sein de la déclaration n° 18 annexée au traité de Lisbonne. Dans le droit interne français, c’est l’arrêt Jacques Vabre de la Cour de cassation n° 73-13.556 du 24/05/1975 qui a affirmé ce principe de primauté du droit de l’UE. Par conséquent, un système de supériorité hiérarchique des normes européennes sur les normes internes est institué. L’application erga omnes du droit de l’UE sur l’ensemble de son territoire est une question d’égalité et de sécurité juridiques entre tous ses citoyens, qui peuvent l’invoquer au sein des juridictions internes. En effet, le juge interne est lié par les normes européennes qui s’imposent à lui. Le principe d’effet direct a été consacré par l’arrêt Van Gend en Loos du 05/02/1963 de la CJUE, il est donc possible pour un citoyen d’invoquer le droit de l’UE en justice, y compris lorsque une directive européenne n’a pas fait l’objet d’une loi de transposition dans les délais. Cela a été confirmé notamment par la jurisprudence française dans l’arrêt Perreux, décision n° 298348 du 30/10/2009 du Conseil d’État. En effet, certains États comme l’Italie adoptent un système dualiste, qui nécessite une loi de transposition pour intégrer une directive dans le droit interne. Dans un pays de tradition moniste comme la France où le droit de l’UE est appliqué directement, on pourrait penser que cela évite les obstacles à l’intégration des normes de l’UE dans le droit interne mais il n’en est rien. B) Les obstacles à l’application du droit de l’Union européenne en droit interne Sur le principe, les juridictions internes doivent appliquer les règlements instantanément et les directives une fois qu’elles ont été transposées. Pour le juge français, cela a posé beaucoup de difficultés : écarter la norme interne au profit du droit de l’UE revient à créer du droit. Or, le Code civil dispose en son article 5 qu’ « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Cela résulte de la tradition juridique nationale, incompatible avec le principe de la primauté et de l’effet direct du droit de l’UE. En effet, même si la supériorité des traités sur les lois internes est bien inscrite dans la Constitution française en son article 55, la Constitution reste en droit français l’unique norme supérieure. Selon l’article 54, le Conseil constitutionnel peut être saisi pour assurer un contrôle de constitutionnalité des traités : dans le cas où ceux-ci contiendraient des dispositions contraires à la Constitution, ils ne pourraient pas être ratifiés avant une modification de cette dernière : cela a été le cas en 1992. Cela a été rappelé dans la décision du Conseil constitutionnel n° 2007-560 DC dans laquelle ce dernier s’était déclaré compétent pour examiner le traité de Lisbonne. L’effet direct apparait dans l’article 288 du TFUE à l’alinéa 2 et 3, sans réellement être nommé en tant que tel. Comme évoqué précédemment, la primauté n’apparait que dans une déclaration et non le TUE ou le TFUE, ce qui la place à un rang secondaire même si elle garde la même force juridique (cela est moins solennel). Cette déclaration renvoit à la jurisprudence de la CJUE, dont le caractère contraignant des décisions y est rappelé : « le fait que le principe de primauté ne soit pas inscrit dans le futur traité ne modifiera en rien l’existence de ce principe ni la jurisprudence en vigueur de la Cour de Justice ». Le fait que ces deux principes ne soient pas mis en avant dans les traités, ainsi que l’introduction d’une clause de retrait de l’UE (article 50 du TUE) résulte de la volonté des États membres de tradition plutôt eurosceptique, tels que la Pologne ou le Royaume-Uni. On voit ici que la logique communautaire et intégrative n’est pas encore acquise et que le chemin n'est pas terminé. Le Brexit, qui prive l’Union européenne de l’influence britannique, amènera peut-être des changements au sein de l’UE.

Cours de droit > Cours de Droit des Sociétés Voici un exemple de cas pratique en droit commun des sociétés portant sur l’objet social, les modalités d’apport, la reprise des actes, les clauses léonines et la durée de vie de la société. Cette copie a obtenu la note de 15/20. Sommaire : I/ Sur l’objet social et l’exigence de l’affectio societatis II/ Sur les modalités d’apports A) Sur la possibilité d’apports en numéraire B) Sur la possibilité d’apports en industrie III/ Sur la reprise des actes IV/ Sur les clauses léonines et la durée de vie sociale A) Les clauses léonines B) Sur la durée de vie de la société N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Sujet du cas pratique : Vous êtes stagiaire au sein d’un cabinet d’avocat et vous recevez un mail de votre directeur de stage : il n’a pas le temps de s’occuper d’un de ses clients. Il attend de vous que vous lui répondiez avec clarté et que vous lui rappeliez les règles applicables en un raisonnement clair et concis des éléments de réponses. Voici le mail : « Maître, Mes amis Natacha, Steve, Bruce, Clint et moi-même avons pour projet de créer une société. Voici quelques éléments de synthèses de nos échanges : - Bruce et moi ne sommes pas forcément d’accord sur l’objet de la société. Bruce veut faire avancer la science alors que moi je ne recherche que le profit, quitte à franchir quelques limites. Mais cela n’est pas un problème, n’est-ce pas ? Et au pire, nous verrons cette question de l’objet plus tard. - Natacha n’est pas souvent présente et disponible. Elle n’a pas beaucoup de moyens financiers. Pour autant, c’est un élément important de notre équipe, ce n’est donc pas un problème pour nous (Clint a même proposé de payer son capital à sa place). Nous voulions qu’elle soit associée et si besoin, elle signera les statuts plus tard lors de sa prochaine venue après la création de la société. - Clint a énormément œuvré ces dernières semaines pour notre équipe. Il a trouvé notre logo et a acheté nos tenues communes. Cela m’embête un peu, car je souhaiterai que cela appartienne à la future société mais nous n’avions pas échangé sur ce point en amont, et il a œuvré seul de son côté. - Enfin, je dois vous avouer qu’il existe quelques tensions entre Steve et moi. Il serait prêt à accepter qu’il ne touche aucun bénéfice de notre société pendant toute la durée de la société (à ce sujet, la société devra avoir une durée illimitée), si en échange je m’engage à payer toutes les dépenses auxquelles la société ne pourrait faire face. Je vous remercie de nous faire part de vos observations. Cordialement, Tony S. » Selon l’article 1832 du Code civil, la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou l’économie qui pourra en résulter. Il existe trois conditions essentielles pour la conclusion du contrat de société : la réalisation d’apports, l’intention des associés de participer aux résultats de la vie sociale, et l’affectio societatis. « Fondement juridique ? Il faut donner la jurisprudence. » L’étape de la formation de la société est une période avec de nombreux enjeux : déterminer l’objet social, les modalités d’apports et la forme sociale. [Qualification juridique des faits] En l’espèce, 5 jeunes (« le mot "jeunes" n'est pas une qualification juridique ») s’interrogent sur un projet de société en commun. Tout d’abord, ils ne sont pas du même avis sur l’objet social de la société et décident qu’ils pourront choisir plus tard. De plus, Natacha (« Qualification juridique? Et même chose pour le reste du devoir. Qualifier juridiquement permet de savoir de quel régime juridique il va s'agir. Les prénoms doivent, en principe, disparaitre. ») n’est pas souvent présente et n’a pas les moyens d’investir. Toutefois, elle est une personne clé du projet. Clint a également trouvé lui-même le logo, et acheté les tenues mais Tony, le client, voudrait que cela appartienne à la société. Enfin, Tony a des désaccords avec Steve qui serait prêt à renoncer à tous les bénéfices de la société si Tony s’engage à payer entièrement les dettes de celle-ci. Il faut également noter que Tony voudrait que la société soit à durée illimitée. [Problématiques] Il convient de se demander si l’objet social peut être défini vaguement dans les statuts de la société, ou s’il doit faire l’objet d’une qualification précise ? « Bien ! » Ensuite, comment une associée (« Par souci de cohérence, il aurait bien fallu la qualifier ainsi ci-dessus. Cf autres remarques. ») sans moyens financiers peut-elle devenir associée ? De plus, existe-t-il un moyen pour qu’un associé ayant réalisé des achats avant la formation de la société puisse les mettre au nom de la société ? « Très bien ! » Enfin, un associé peut-il renoncer aux bénéfices de la société, et un autre peut-il s’engager à payer toutes les dettes ? Une société peut-elle avoir une durée de vie illimitée ? « Très bien ! » [Annonce de plan] Afin de répondre à ces problématiques, il faudra aborder les particularités de l’objet social (I), les modalités d’apport (II), la reprise des actes (III), et enfin les clauses léonines et la durée de vie de la société (IV). I/ Sur l’objet social et l’exigence de l’affectio societatis [Majeure] Depuis le célèbre arrêt Marleasing rendu par la Cour de justice de l’Union Européenne en date du 13 novembre 1990, le juge contrôle seulement la licéité de l’objet statutaire pour apprécier la licéité de l’objet social. Si celui-ci est illicite, ou même contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, le juge peut prononcer la nullité de la société. L’article 1833 du Code civil exige que cet objet soit licite et selon l’intérêt commun de la société. Cet article a été illustré dans un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 6 mai 1991. En effet, cet objet social permet de limiter les pouvoirs du dirigeant. La société étant une personne morale, elle a une capacité restreinte, le dirigeant ne pouvant agir alors qu’en faveur de l’objet social et dans son but. Il convient également de prêter attention à la distinction de l’objet civil ou commercial : une société civile ayant donc un objet social civil, ne pourra exercer d’activités commerciales sous peine de nullité. « Fondement juridique ? » De plus, selon l’article 1835 du Code civil, les statuts ont des mentions obligatoires, parmi lesquelles figure l’objet social. Cet objet social doit donc être déterminé préalablement à la rédaction des statuts, au tout début donc de l’aventure sociale. Il découle de l’article 1832 du Code civil, que les associés collaborent de façon effective à l’intérêt commun. Cette collaboration se traduit alors par la nécessité d’un affectio societatis. Cette notion est apparue dans un arrêt du 3 juin 1986, rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation. « Pourquoi parler de l'affectio societatis dans une sous-division relative à l'objet social ? » [Mineure] En l’espèce, il n’est donc pas possible (« Attention, vous concluez trop vite, il faut d'abord procéder à la démonstration qui vous amène à cette conclusion. ») pour les associés de choisir l’objet social postérieurement à la rédaction des statuts (« Pourquoi ??! Il faut l'établir. Vous donnez une conclusion sans confronter faits et majeure »). De plus, l’objet social étant le but de la société, il est nécessaire que les futurs associés se mettent d’accord sur ce dernier. « OK ! » Il leur est également conseillé de choisir un objet commercial. En effet, ils pourront alors exercer une activité civile : aider la science, et une activité commerciale : faire du profit. « Pas clair... Ils devraient choisir une société à forme commerciale, plutôt ? » Enfin, il est nécessaire de les mettre en garde sur l’exigence d’un affectio societatis. Ils doivent alors se mettre d’accord sur le but de la société, sous peine d’entraîner la nullité du contrat sociétal. « Mais quel rapport avec l'affectio societatis ? Et vous n'êtes pas suffisamment précise. » II/ Sur les modalités d’apports A) Sur la possibilité d’apports en numéraire [Majeure] L’apport est une condition essentielle au contrat de société, c’est une opération visant à mettre à disposition de la société une certaine valeur, en échange de la qualité d’associé. Il est consacré à l’article 1843-3 du Code civil. L’article 1843-2 du Code civil dispose que les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports. Selon la jurisprudence (« Laquelle ? Précisez. ») de la Cour de cassation, peu importe les modalités de paiement de l’apport d’un associé, tant qu’il est écrit dans les statuts, l’associé acquiert la qualité d’associé. Ainsi, si un associé se fait prêter de l’argent pour payer l’apport, il est associé en son nom propre ( « Oui, sauf hypothèse spécifique de simulation, etc. »). [Mineure] En l’espèce, Natacha (« Il faut conserver les mêmes qualifications que dans les pbq par souci de cohérence... ») peut donc se faire prêter de l’argent par son ami Clint, pour réaliser l’apport au capital social. Elle acquerra la qualité d’associée, et sera tenue personnellement de rembourser son prêt à son ami. « Oui, mais vous n'êtes plus sur notre sujet, et à la limite, dites en quoi / pourquoi / fondez juridiquement. » Clint ne peut cependant pas réaliser directement l’apport dans le capital social, puisqu’il acquerra les droits résultant de cet apport, en plus des droits qu’il a acquis pour son apport personnel. « Pas clair. Pourquoi ne le peut-il pas ? Il faut établir le lien entre la majeure et votre conclusion. » De plus, si Natacha signe après la création de la société, elle n’aura pas la qualité de fondatrice mais seulement d’associée. « OK fondement ? Soyez précise et qualifiez juridiquement. Il aurait été intéressant d'évoquer les modalités de libération des apports pour renseigner vos clients jusqu'au bout. » B) Sur la possibilité d’apports en industrie Dans le projet, il est dit que Natacha est un pilier de la société. Si elle est aussi essentielle pour la société, cela peut être pour son intelligence, son savoir-faire ou même sa notoriété. Elle pourrait donc réaliser un apport en industrie. « Bien. » [Majeure] Ce type d’apport est consacré à l’article 1843-2 du Code civil. En contrepartie de son industrie, l’apporteur reçoit des parts sociales lui conférant des droits sociaux. Cet apport ne concourt cependant pas à la formation du capital social. Il ne peut donc être saisi par les créanciers. La part du bénéfice de l’apporteur en industrie est alors égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, comme juste équilibre au faible risque que prend l’apporteur. Certaines obligations découlent toutefois de cet apport, comme celle d’effectuer la prestation ainsi qu’une obligation de non-concurrence. Mais l’apporteur en industrie a également une obligation de contribuer aux pertes et il est soumis à une dette d’apport. En effet, l’apporteur en industrie n’étant pas soumis à une exclusivité, il doit en revanche reverser à l’entreprise toutes ses rémunérations résultant de l’activité objet de l’apport. « Quid des sociétés dans lesquelles cet apport est interdit (SA, art. L. 225-3 et commandités pour SCS et SCA, v. art. L. 222-1 s. et L. 226-1 s. du Code de commerce) ? » [Mineure] En l’espèce, Natacha pourrait peut-être envisager un apport en industrie si une compétence lui permet d’être essentielle au projet. « Il faut être bien plus précise. Il manque bcp trop d'éléments. C'est sommaire. » [Conclusion] Elle aurait alors la qualité d’associée et obtiendrait des droits sociaux (« À quelle hauteur ? Votre mineure est trop sommaire vous oubliez de nombreuses informations essentielles !! »), mais elle devra se dégager du temps libre. Elle n’aurait toutefois pas à emprunter une grosse somme pour être associée. Elle peut également réaliser un apport en nature si elle possède un bien pouvant intéresser la société comme un bien immobilier ou mobilier, corporel ou incorporel. « OK mais quel rapport ? Vous récitez des connaissances qui n'apportent rien à votre raisonnement. Attention, car vous perdez en clarté. » III/ Sur la reprise des actes [Majeure] Selon les dispositions de l’article 1843 du Code civil, les futurs associés peuvent conclure des actes au nom de la société en formation. « Et les autres articles ? L. 210-6 C. com. ? R. 210-6 ? Art. 6 du décret de 1978 ? » En effet, la société acquiert sa personnalité juridique au moment de l’immatriculation, mais les associés peuvent conclure des actes sur des éléments essentiels de la société, qui les reprendra aux associés. L’acte doit cependant être de nature contractuelle. La société doit également avoir été immatriculée, et il y a une obligation d’information des cocontractants : l’associé contractant devant dire qu’il agit au nom de la société. Cette reprise se fait valablement soit par annexion des états des actes lors de la signature des statuts, soit au moyen d’un mandat précis (« spécial et déterminé ») émis par la société, soit à défaut de mandat ou d’annexion aux statuts, il est prévu un moyen de reprendre les actes par la décision unanime de l’assemblée générale de la société. Attention toutefois, la Cour de cassation étant très exigeante sur ces formalités, elle n’acceptera pas le mandat tacite. « Oui, donnez la jurisprudence. » [Mineure] En l’espèce, Clint a œuvré seul, donc sans mandat. S’il a conclu la vente des tenues en disant qu’il oeuvrait pour la société, et que les statuts ne sont pas rédigés, il peut annexer l’acte de vente aux statuts dès qu’ils seront rédigés. Ainsi, cela entrainera une reprise automatique au jour de l’immatriculation. « Très bien » Sinon, une décision unanime de l’assemblée générale pourra permettre une reprise. Dans l’hypothèse où un seul des associés ne serait pas d’accord, ce qui ferait obstacle à la décision unanime, (« S'il est associé... ») Clint pourra toujours décider de faire un apport en nature pour apporter le logo et les tenues à la société en échange de droits sociaux. (» OK mais quel lien avec la reprise ? ») IV/ Sur les clauses léonines et la durée de vie sociale « Je ne comprends pas pourquoi ils sont étudiés ensemble ? » A) Les clauses léonines [Majeure] L’article 1844-1 du Code civil prohibe les clauses léonines dans le contrat de société. Celles-ci représentent l’exclusion totale d’un associé des bénéfices, ou à l’inverse, l’excluant totalement des pertes, ou encore en affectant la totalité des pertes ou des bénéfices à un associé. La sanction de ces clauses léonines est de les déclarer non écrites par le juge.. Ces dispositions s’appliquent dans les statuts mais également dans les actes postérieurs comme a pu le juger la Cour d’appel de Paris dans un arrêt rendu le 5 décembre 1983. [Mineure] En l’espèce, la clause permettant à Steve (« qualification, de même pour Tony ») de ne pas recevoir de bénéfices, et imputant toutes les pertes de la société à Tony est une clause léonine (« Dites pourquoi »). [Conclusion] Leur arrangement est donc prohibé en droit positif et cette clause sera réputée non écrite, chaque associé devant contribuer aux pertes mais également recevoir des bénéfices. « OK ! » B) Sur la durée de vie de la société [Majeure] Selon l’article 1838 du Code civil, la durée maximum d’une société est de 99 ans. La durée de vie sociale doit être prévue par les statuts, mais elle peut toutefois être inférieure au maximum imposé. Cette limite permet d’éviter qu’un associé se retrouve bloqué indéfiniment dans une société. « Oui ! » Cependant, la société peut être prorogée avant la fin du délai prévu par les statuts, et donc excéder la durée maximum de 99 ans. En revanche, une fois ce délai expiré et non renouvelé, la société est dissoute. [Mineure] En l’espèce, le client ne peut pas prévoir une durée illimitée pour la société. Il pourra au maximum prévoir une durée de 99 ans maximum dans les statuts, qui pourra être prorogée. Il ne devra cependant pas oublier de la renouveler avant l’expiration du terme, sous peine de voir sa société dissoute. Elise TADDEI

Cours de droit > Cours de Droit des Sociétés Ce cas pratique en droit des affaires portant sur le droit spécial des sociétés traite de plusieurs questions concernant l'assemblée générale, le directeur d'une entreprise et les actionnaires. Cette copie de cas pratique a obtenu 16/20. Elle vous permettra de mieux comprendre la méthode du cas pratique. 😉 Sommaire I. Peut-on annuler une délibération de l’assemblée générale au motif de l’absence de convocation ? II. Quels sont les moyens pour remettre en cause une délibération d’assemblée générale extraordinaire ? III. Est-il possible de cumuler les fonctions de président directeur général et de formateur dans un établissements ayant un objectif similaire ? IV. Le président directeur général d’une société peut-il cumuler ses fonctions avec un contrat de travail ? V. Quelles sont les règles applicables suite à un décès d’un administrateur ? Existe-t-il des règles concernant la parité dans les conseils d’administration des sociétés cotées en bourse ? Si oui, quelles sont-elles et quelles sont les conséquences en cas de non-respect de celles-ci ? N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Sujet : Une société anonyme est composée de 8 actionnaires, elle fabrique et commercialise des jeux et jouets en bois. Elle est composée d’un conseil d’administration qui est composé de trois membres : Tom, Alice et Gustave. Gustave est président directeur général de la société. Mais entre Tom et Gustave les relations se dégradent. Plusieurs questions se posent alors : Peut-on annuler une délibération de l’assemblée générale au motif de l’absence de convocation ? Quels sont les moyens pour remettre en cause une délibération d’assemblée générale extraordinaire ? Est-il possible de cumuler les fonctions de président directeur général et de formateur dans un établissements ayant un objectif similaire ? Le président-directeur général peut-il cumuler ses fonctions avec un contrat de travail ? Quelles sont les règles applicables suite à un décès d’un administrateur ? Existe-t-il des règles concernant la parité dans les conseils d’administration des sociétés cotées en bourse ? Si oui, quelles sont-elles et quelles sont les conséquences en cas de non-respect de celles-ci ? Un membre du conseil d'administration n'était pas présent lors de l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes et est en désaccord avec la résolution prise. Il précise qu’aucune convocation n’a été envoyée. I. Peut-on annuler une délibération de l’assemblée générale au motif de l’absence de convocation ? [Majeure] Le conseil d’administration est nommé par l’assemblée des actionnaires, et doit comporter entre 3 et 18 membres d’après l’article L225-17 du code de commerce : « La société anonyme est administrée par un conseil d'administration composé de trois membres au moins. Les statuts fixent le nombre maximum des membres du conseil, qui ne peut dépasser dix-huit. Le conseil d'administration est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. Toutefois, en cas de décès, de démission ou de révocation du président du conseil d'administration et si le conseil n'a pu le remplacer par un de ses membres, il peut nommer, sous réserve des dispositions de l'article L. 225-24, un administrateur supplémentaire qui est appelé aux fonctions de président. ». En l’espèce, le Conseil d’administration comprend trois membres, deux hommes et une femme. L’article L225-36-1 du Code de commerce précise les différentes possibilités pour convoquer l’assemblée générale : « Les statuts de la société déterminent les règles relatives à la convocation et aux délibérations du conseil d'administration. Lorsqu'il ne s'est pas réuni depuis plus de deux mois, le tiers au moins des membres du conseil d'administration peut demander au président de convoquer celui-ci sur un ordre du jour déterminé. Le directeur général peut également demander au président de convoquer le conseil d'administration sur un ordre du jour déterminé. Le président est lié par les demandes qui lui sont adressées en vertu des deux alinéas précédents. ». Par principe, le pouvoir de convoquer une assemblée revient au président. Mais d’après l’article L225-36-1 du Code de commerce, les administrateurs constituant au moins le tiers des membres du conseil d’administration peuvent demander au président de convoquer celui-ci, si le conseil de s’est pas réuni depuis plus de deux mois. De plus, cet article précise que si le président du conseil ne cumule pas ses fonctions avec celles de directeur général, le directeur général peut demander au président de convoquer le conseil. Le président est lié par ces demandes, il n’a pas d’autres choix que de convoquer le conseil. L’article L225-103 du Code de commerce qui précise que : « I.- L'assemblée générale est convoquée par le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas. II.-A défaut, l'assemblée générale peut être également convoquée : 1° Par les commissaires aux comptes ; 2° Par un mandataire, désigné en justice, à la demande, soit de tout intéressé en cas d'urgence, soit d'un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins 5 % du capital social, soit d'une association d'actionnaires répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120 ; 3° Par les liquidateurs ; 4° Par les actionnaires majoritaires en capital ou en droits de vote après une offre publique d'achat ou d'échange ou après une cession d'un bloc de contrôle. III.- Dans les sociétés soumises aux articles L. 225-57 à L. 225-93, l'assemblée générale peut être convoquée par le conseil de surveillance. IV.- Les dispositions qui précèdent sont applicables aux assemblées spéciales. Les actionnaires agissant en désignation d'un mandataire de justice doivent réunir au moins un vingtième des actions de la catégorie intéressée. V.- Sauf clause contraire des statuts, les assemblées d'actionnaires sont réunies au siège social ou en tout autre lieu du même département. » Les règles concernant la convocation des actionnaires sont : la convocation doit être insérée dans un journal d’annonce légale, au moins 15 jours avant l’assemblée générale et, les actionnaires reçoivent une convocation écrite, par lettre simple de la part. Ce délai de 15 jours peut être abaissé à 6 jours si l’assemblée générale n’a pas pu se tenir la première fois suite à un défaut de quorum. [Mineure] En l’espèce, la convocation n’a pas eu lieu, donc elle n’a pas respecté les délais imposés par la loi, ni le formalisme. Par ailleurs, l’absence de convocation ne peut être relevée si tous les actionnaires sont présents ou représentés lors de l’assemblée générale. En effet, la convocation orale est considérée comme valide. Mais en l’espèce, un des actionnaires n’était ni présent, ni représenté. L’article L225-104 du Code de commerce précise que : « La convocation des assemblées d'actionnaires est faite dans les formes et délais fixés par décret en Conseil d'Etat. Toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée. Toutefois, l'action en nullité n'est pas recevable lorsque tous les actionnaires étaient présents ou représentés. » Le législateur précise avec cet article qu’en cas de convocation irrégulière, l’assemblée générale peut être annulée, il laisse donc libre choix au juge d’annuler ou pas la délibération irrégulière. [Conclusion] En conséquence, l’un des actionnaires n’ayant pas pu être présent, faute de convocation, le juge a la possibilité d’annuler les délibérations prises lors de l’assemblée générale en question, suite au non-respect du formalisme de la convocation. Mais c’est seulement une faculté pour le juge de prononcer l’annulation de la délibération et non une obligation. Une assemblée générale extraordinaire a eu lieu en vue de modifier les statuts. Gustave, président directeur général de la société s’est fait représenter par sa concubine. Quant à Hubert, actionnaire ne s’est pas fait représenter. II. Quels sont les moyens pour remettre en cause une délibération d’assemblée générale extraordinaire ? [Majeure] L’article L225-96 du Code de commerce, délimite les compétences de l’assemblée générale extraordinaire, en précisant que : « L'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions. Toute clause contraire est réputée non écrite. Elle ne peut, toutefois, augmenter les engagements des actionnaires, sous réserve des opérations résultant d'un regroupement d'actions régulièrement effectué. Elle ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote. A défaut, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés. Elle statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés. Les voix exprimées ne comprennent pas celles attachées aux actions pour lesquelles l'actionnaire n'a pas pris part au vote, s'est abstenu ou a voté blanc ou nul. » [Mineure] En l’espèce, l’assemblée générale extraordinaire a été convoquée pour modifier une clause statutaire relative à la limite d’âge du président du conseil d’administration. Cela rentre donc dans le champ d’application de l’article cité ci-dessus et dans les compétences de l’assemblée générale extraordinaire. [Majeure] L’article L225-48 du Code de commerce précise qu’en ce qui concerne les sociétés anonymes, les statuts : « doivent prévoir pour l'exercice des fonctions de président du conseil d'administration une limite d'âge qui, à défaut d'une disposition expresse, est fixée à soixante cinq ans. Toute nomination intervenue en violation des dispositions prévues à l'alinéa précédent est nulle. Lorsqu'un président de conseil d'administration atteint la limite d'âge, il est réputé démissionnaire d'office. ». [Mineure] En conséquence, la limite d’âge du président du conseil d'administration relève bien des clauses qui doivent être insérées dans les statuts et qui nécessitent la réunion d’une assemblée générale extraordinaire pour être modifiée puisque les statuts prévoyaient une limite à 67 ans, et souhaite l’augmenter à 70 ans. [Conclusion] La loi est ici supplétive, ainsi elle vient préciser une limite à 65 ans, seulement en cas de silence des statuts. [Majeure] L’article L225-106 du Code de commerce régit les règles concernant la représentation des actionnaires : « I.- Un actionnaire peut se faire représenter par un autre actionnaire, par son conjoint ou par le partenaire avec lequel il a conclu un pacte civil de solidarité. Il peut en outre se faire représenter par toute autre personne physique ou morale de son choix : 1° Lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé ; 2° Lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation soumis aux dispositions du II de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier dans les conditions prévues par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, figurant sur une liste arrêtée par l'autorité dans des conditions fixées par son règlement général, et que les statuts le prévoient. II.- Le mandat ainsi que, le cas échéant, sa révocation sont écrits et communiqués à la société. Les conditions d'application du présent alinéa sont précisées par décret en Conseil d'Etat. III.- Avant chaque réunion de l'assemblée générale des actionnaires, le président du conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, peut organiser la consultation des actionnaires mentionnés à l'article L. 225-102 afin de leur permettre de désigner un ou plusieurs mandataires pour les représenter à l'assemblée générale conformément aux dispositions du présent article. Cette consultation est obligatoire lorsque, les statuts ayant été modifiés en application de l'article L. 225-23 ou de l'article L. 225-71, l'assemblée générale ordinaire doit nommer au conseil d'administration ou au conseil de surveillance, selon le cas, un ou des salariés actionnaires ou membres des conseils de surveillance des fonds communs de placement d'entreprise détenant des actions de la société. Cette consultation est également obligatoire lorsque l'assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur une modification des statuts en application de l'article L. 225-23 ou de l'article L. 225-71. Les clauses contraires aux dispositions des alinéas précédents sont réputées non écrites. Pour toute procuration d'un actionnaire sans indication de mandataire, le président de l'assemblée générale émet un vote favorable à l'adoption des projets de résolution présentés ou agréés par le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, et un vote défavorable à l'adoption de tous les autres projets de résolution. Pour émettre tout autre vote, l'actionnaire doit faire choix d'un mandataire qui accepte de voter dans le sens indiqué par le mandant. ». On retient de cette disposition légale, que le droit de représentation est d’ordre public, mais que l’actionnaire peut se faire représenter uniquement par un autre actionnaire, par son conjoint, ou le partenaire avec lequel il a conclu un PACS. En effet, dans les sociétés dites côtés les règles sont différentes, mais en l’espèce nous n’avons pas cette information. Dans le cas où ce serait une société côtée, alors l’article L225-106-1 du Code de commerce précise que l’actionnaire peut se faire représenter par tout autre personne physique ou morale. [Mineure] Nous laisserons de côté cette hypothèse qui autoriserait donc Gustave à se faire représenter par sa concubine. [Conclusion] En conséquence, le pouvoir accordé par Gustave à sa concubine ne rentre pas dans le champ d’application de l’article L225-106 du Code de commerce et n’est en conséquence pas valable. Par ailleurs, concernant les délibérations prises en assemblée générale extraordinaire, pour qu’elles soient valables, des règles de quorum et de majorité sont requises. Concernant les règles relatives au quorum, lorsque les actionnaires sont réunies sur première convocation, alors le quorum est du quart des actions ayant le droit de vote, dans le cas où le quorum n’est pas atteint, alors le président de séance doit rédiger un procès-verbal de carence et reconvoquer l’assemblée générale extraordinaire. Suite à cette seconde convocation, le quorum est du cinquième des actions ayant le droit de vote. [Majeure] Si ces règles ne sont pas respectées, l’article L225-121 du Code de commerce précise que : « Les délibérations prises par les assemblées en violation des articles L. 225-96, L. 225-97, L. 225-98, des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 225-99 et des deuxième et troisième Page 7 sur 17 alinéas du I de l'article L. 225-100 sont nulles. En cas de violation des dispositions des articles L. 225-115 et L. 225-116 ou du décret pris pour leur application, l'assemblée peut être annulée. Les délibérations prises par les assemblées en violation de l'article L. 225-105 peuvent être annulées. ». La nullité reste donc une possibilité octroyée au juge. [Mineure] En l’espèce, la représentation de Gustave n’est pas valide, et l’absence de Hubert ne permet pas de comptabiliser ses voix. Gustave dispose de 80 actions, et Hubert de 30 actions. Dans la société anonyme PINOCHE, il y a 200 actions au total. Ainsi, l’absence de 110 actions (les 80 actions de Gustave plus les 30 actions d’Hubert), et la présence de seulement 90 actions (le cumul des actions de Tom, Alice, Louis, Pierre, Jacques et Appoline ; qui en l’absence de renseignements contraires, nous admettrons qu’ils sont tous présent ou que leur représentation est valable), permettent de déterminer que le quorum est respecté. En effet, nous admettons ici que les 200 actions ont le droit de vote, le quorum est le quart des actions ayant le droit de vote, soit 200/4 donc 50 actions présentes. En l’espèce 90 actions sont présentes. Nous nous fondons ici, sur les règles relatives à la première convocation, et si par hypothèse il faut retenir les règles relatives à la seconde convocation, comme elles sont plus souples, elles sont aussi respectées. [Conclusion] La nullité de la délibération ne pourra donc pas être recherchée sur ce fondement. [Majeure] Concernant les règles relatives à la majorité, régies par l’article L225-96 du Code de commerce qui dispose que : « L'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions. Toute clause contraire est réputée non écrite. Elle ne peut, toutefois, augmenter les engagements des actionnaires, sous réserve des opérations résultant d'un regroupement d'actions régulièrement effectué. Elle ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote. [Mineure] A défaut, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés. Elle statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés. Les voix exprimées ne comprennent pas celles attachées aux actions pour lesquelles l'actionnaire n'a pas pris part au vote, s'est abstenu ou a voté blanc ou nul. », précise que la majorité lors d’une assemblée générale extraordinaire est des deux tiers des voix exprimées par les actionnaires. De plus, on n’englobe pas les voix attachées aux actions pour lesquelles l’actionnaire n’a pas pris part au vote, soit les absents à l’assemblée en l’espèce. En l’espèce, nous n’avons pas les informations requises pour vérifier que les règles de majorité sont respectées, nous allons en déduire que c’est le cas. [Conclusion] En conséquence, Tom, ne peut pas remettre en cause la délibération de l’assemblée générale extraordinaire puisqu’elle respecte les règles légales et qu’elle est valide. Le président-directeur général de la société exerce une activité de formateur dans une école consacrée aux métiers du bois. III. Est-il possible de cumuler les fonctions de président directeur général et de formateur dans un établissements ayant un objectif similaire ? [Majeure] La loi précise des conditions de cumul des fonctions de mandataires, d’actionnaires, de directeur général etc… La loi précise de même des conditions spécifiques de cumul des fonctions de mandataire et de contrat de travail au sein de la même société. [Mineure] Mais en l’espèce, Gustave est président directeur général d’une société anonyme, et par ailleurs formateur dans une école. La loi ne pose pas d’interdiction à ce cumul. [Majeure] Il est vrai que l’on peut se demander, quel est l’apport de Gustave à la société, les apports sont régis par l’article L225-3 du Code de commerce : « Le capital doit être intégralement souscrit. Les actions de numéraire sont libérées, lors de la souscription, de la moitié au moins de leur valeur nominale. La libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du conseil d'administration ou du directoire selon le cas, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. Les actions d'apport sont intégralement libérées dès leur émission. Les actions ne peuvent représenter des apports en industrie. ». Cet article interdit les apports en industrie, car en effet peut-être que l’apport en industrie d’un savoir-faire n’aurait pu ne pas être compatible avec le fait de former des personnes. Mais en l’espèce cette question ne se pose pas. Par ailleurs, nous pouvons parler de l’obligation de loyauté du président directeur général envers la société. [Mineure] En l’espèce, nous nous référons à l’arrêt du 8 février 2017 de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui précise que le fait pour un gérant de SARL d’accepter un emploi au sein d’une société concurrente, ne suffit pas à caractériser une déloyauté de la part du gérant dans l’exercice de son mandat. La chambre commerciale de la Cour de cassation, le 27 février 1996 précise que le président du directoire à une obligation de loyauté envers la société. Par analogie nous pouvons en déduire que le fait pour le président directeur général d’une société anonyme à Conseil d’administration qui fabrique et commercialise des jeux et jouets en bois, le fait d’être formateur dans une école spécialisé dans les métiers du bois, ne caractérise pas un manquement à l’obligation de loyauté. En effet, il fait de la formation, et n’est pas titulaire d’un contrat de travail ou de dirigeant dans une entreprise concurrente, et la simple formation d’étudiant, ne peut pas relever de l’obligation de loyauté. Si néanmoins cela avait été le cas, alors il encourt la révocation, et engage sa responsabilité envers la société. [Conclusion] En conséquence, de part l’interdiction des apports en industrie, et le fait que l’on ne peut pas caractériser son activité de formation de comportement déloyale envers la société, Tom ne peut pas rechercher ni la responsabilité ni la révocation de Gustave. Gustave, souhaite se faire consentir un contrat de travail par la société. IV. Le président directeur général d’une société peut-il cumuler ses fonctions avec un contrat de travail ? [Majeure] Le président du Conseil d’administration est un administrateur, donc les conditions pour qu’un administrateur cumule ses fonctions avec un contrat de travail doivent être remplies. L’article L225-22 du Code de commerce précise que : « Un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail est antérieur de deux années au moins à sa nomination et correspond à un emploi effectif. Il ne perd pas le bénéfice de ce contrat de travail. Toute nomination intervenue en violation des dispositions du présent alinéa est nulle. Cette Page 10 sur 17 nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur irrégulièrement nommé. Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Toutefois, les administrateurs élus par les salariés, les administrateurs représentant les salariés actionnaires ou le fonds commun de placement d'entreprise en application de l'article L. 225-23 et, dans les sociétés anonymes à participation ouvrière, les représentants de la société coopérative de main-d’œuvre ne sont pas comptés pour la détermination du nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail mentionné à l'alinéa précédent. En cas de fusion ou de scission, le contrat de travail peut avoir été conclu avec l'une des sociétés fusionnées ou avec la société scindée ». [Mineure] Ainsi, si Gustave n’était pas salarié avant de devenir administrateur, cette situation est interdite d’après l’article L225-44 du Code de commerce qui dispose que : « Sous réserve des dispositions de l'article L. 225-22 et de l'article L. 225-27, les administrateurs ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non, autre que celles prévues aux articles L. 225-45, L. 225-46, L. 225-47 et L. 225-53. Toute clause statutaire contraire est réputée non écrite et toute décision contraire est nulle. » [Conclusion] En conséquence, il encourt la nullité du contrat de travail s’il perçoit d’autres rémunérations que des rémunérations pour des mandats de nature sociale. Si malgré tout, il signe un contrat de travail, si l’emploi est qualifié de fictif par le juge, il se verra sanctionner par la demande de restitution de ses salaires. [Majeure] Mais cette règle générale d’interdiction, depuis la loi du 22 mars 2012, connaît une exception en faveur des PME au sens européen du terme. C’est l’article L225-21 du Code de commerce qui précise cette exception : « Une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats d'administrateur de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. Par dérogation aux dispositions ci-dessus, ne sont pas pris en compte les mandats d'administrateur dans les sociétés qui sont contrôlées, au sens de l'article L. 233-16, par la société dans laquelle est exercé un mandat au titre du premier alinéa, dès lors que les titres des sociétés contrôlées ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. Cette dérogation n'est pas applicable au mandat de président. Toute personne physique qui se trouve en infraction avec les dispositions du présent article doit se démettre de l'un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination, ou du mandat en cause dans les trois mois de l'événement ayant entraîné la disparition de l'une des conditions fixées à l'alinéa précédent. A l'expiration Page 11 sur 17 de ce délai, elle est réputée s'être démise, selon le cas, soit de son nouveau mandat, soit du mandat ne répondant plus aux conditions fixées à l'alinéa précédent, et doit restituer les rémunérations perçues, sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part. » [Conclusion] En conséquence, pour pouvoir qualifier la société de PME au sens européen du terme, le total du bilan doit être inférieur à 43 millions d’euros, ou le chiffre d'affaires doit être inférieur à 50 millions. De plus, elle doit compter moins de 250 salariés. [Mineure] En l’espèce, nous n’avons aucun renseignements sur ces conditions, nous en concluons donc que ce n’est pas une société que l’on peut qualifier de PME au sens européen du terme. Et donc que si le contrat de travail n’est pas antérieur à la nomination, Gustave ne peut pas cumuler ces fonctions. En conséquence, Gustave souhaite aujourd’hui, alors qu’il est président directeur général, conclure ce contrat, donc cela lui est interdit. [Majeure] Dans l’hypothèse où Gustave aurait été salarié avant de devenir administrateur, il faudrait se référer à l’article L225-22 du code de commerce qui conditionne cette possibilité. Il y a alors plusieurs conditions, notamment, le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif et si son contrat de travail est antérieur de deux années au moins à sa nomination. De plus, le nombre d’administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne doit pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction. En cas de non-respect de ces conditions, les fonctions d’administrateurs seront nulles. Par contre, si suite au cumul, le caractère effectif du contrat de travail disparaît alors il y a une confusion des fonctions. La jurisprudence précise que le contrat de travail est suspendu pendant la durée du mandat d’administrateur. Néanmoins, si la seconde condition n’est pas respectée, alors c’est la nomination qui sera nulle, et le contrat de travail restera valable. [Mineure] En l’espèce, Alice est déjà titulaire d’un contrat de travail, et elle est administratrice de la société. Donc la règle du tiers, ne sera pas respectée, puisque s’il conclut un contrat de travail, en l’espèce 2/3 des administrateurs seront liés par un contrat de travail. En effet, si nous étudions les règles applicables au cumul de la fonction de directeur général avec un contrat de travail. Si le directeur général est aussi administrateur, comme en l’espèce puisqu’il détient 80 actions de la société, alors il faut respecter la règle de l’antériorité du contrat de travail, sauf si la société peut être qualifiée de PME au sens européen du terme. Cette qualification étudiée précédemment est mise de côté en ce qui concerne la SA PINOCHE. Si le directeur général n’est pas un administrateur, il faudra respecter les conditions classiques. Un salarié doit être subordonné à la société, en l’espèce, il ne dispose pas de la majorité des actions (seulement 80/200), ainsi, la question du critère de subordination de Gustave à la société serait discutable. [Conclusion] En conclusion, en application du principe comme quoi il est interdit aux administrateurs sous peine de nullité de recevoir d’autres rémunérations que des rémunérations pour des mandats de nature sociale soit des jetons de présence. On en conclut qu’un administrateur ne peut pas recevoir de salaire. Et comme en l’espèce, on parle de la mise en place d’un contrat de travail postérieurement à sa nomination en tant que président directeur général, celui-ci serait sanctionné de nullité. Néanmoins, si les conditions de cumul avaient été respectées, alors il aurait fallu s’interroger concernant la procédure à suivre. C’est donc en l’espèce la procédure des conventions réglementées qui aurait été applicable. Dans les Sociétés Anonyme, la procédure des conventions réglementées se déroulent en deux phases, une a priori et une a posteriori. [Majeure] Cela est posée à l’article L225-38 du Code de commerce : « Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration. Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est indirectement intéressée. Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. L'autorisation préalable du conseil d'administration est motivée en justifiant de l'intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées. » La procédure à suivre est prévue à l’article L225-40 du code de commerce qui dispose que : « La personne directement ou indirectement intéressée à la convention est tenue d'informer le conseil dès qu'elle a connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225-38 est applicable. Elle ne peut prendre part ni aux délibérations ni au vote sur l'autorisation sollicitée. Le président du conseil d'administration donne avis aux commissaires aux comptes, s'il en existe, de toutes les conventions autorisées et conclues et soumet celles-ci à l'approbation de l'assemblée générale. Les commissaires aux comptes ou, s'il n'en a pas été désigné, le président du conseil d'administration, présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assemblée, qui statue sur ce rapport. La personne directement ou indirectement intéressée à la convention ne peut pas prendre part au vote. Ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité. Conformément au II de l’article 20 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, les présentes dispositions s'appliquent à compter du premier exercice clos postérieurement à la publication du décret mentionné aux articles L. 225-218, L. 226-6 et L. 823-2-2 du code de commerce dans leur rédaction résultant du présent article, et au plus tard le 1er septembre 2019. ». Ainsi, on distingue 5 étapes, l’information du conseil, puis l’autorisation préalable du conseil par un vote (l’intéressé ne peut pas y participer), ensuite, il faut informer du commissaire aux comptes (l’article R225-30 du Code de commerce précise que « Le président du conseil d'administration avise les commissaires aux comptes des conventions et engagements autorisés et conclus en application de l'article L. 225-38 , dans le délai d'un mois à compter de la conclusion de ces conventions et engagements. Il leur communique également, pour chaque convention et engagement autorisés et conclus, les motifs justifiant de leur intérêt pour la société, retenus par le conseil d'administration en application du dernier alinéa de l'article L. 225-38. Lorsque l'exécution de conventions et engagements conclus et autorisés au cours d'exercices antérieurs a été poursuivie au cours du dernier exercice, les commissaires aux comptes sont informés de cette situation dans le délai d'un mois à compter de la clôture de l'exercice. ») ; puis le commissaire aux comptes ou le président du Conseil d’administration doit remettre un rapport spécial qui est mis à la disposition des actionnaires au moins 20 jours avant l’assemblée générale. Enfin, cette convention nécessite l’approbation lors de l’assemblée ordinaire annuelle des actionnaires. L’article L225-42 du Code de commerce précise que : « Sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, les conventions visées à l'article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des Page 14 sur 17 conséquences dommageables pour la société. L'action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée. La nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie. Les dispositions du quatrième alinéa de l'article L. 225-40 sont applicables ». La nullité n’est prononcée que lorsque la convention n’a pas été soumise préalablement à l’approbation du conseil d’administration ou si elle a été désapprouvée par le conseil. La convention n’est pas nulle si la convention n’a pas été soumise à l’assemblée des actionnaires. La nullité est prononcée seulement si la convention a eu des conséquences dommageables pour la société. L’actionnaire intéressé ne participe pas au vote. Lors de l’assemblée générale ordinaire, la résolution est adoptée à la majorité des associés. Pour le vote, les voix de l’associé intéressé ne sont pas prises en compte ni pour le quorum ni pour la majorité. A défaut de respect de l’autorisation préalable, le législateur précise que la convention est nulle si elle a causé un préjudice à la société. Mais l’article L225-42 du Code de commerce précise que la nullité d’une convention pour défaut d’autorisation préalable peut être couverte par un vote de l’assemblée général qui statuait sur la base d’un rapport spécial qui expliquerait pourquoi l’autorisation préalable n’a pas pu être donnée. En revanche, à défaut d’approbation a posteriori, la convention reste valable mais la société ou les associés pourront se retourner contre la personne intéressée pour réparation du préjudice. De même, l’article L225-42 du Code de commerce, précise que l’action en nullité se prescrit par « trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée. ». [Mineure] Cette procédure s’applique à défaut, que la convention ne soit ni une convention libre, qui est une convention relatant une opération courante conclue à des conditions normales. Ni une convention interdite. [Conclusion] Pour conclure, Gustave ne peut pas conclure un contrat de travail avec la société. Tom, actionnaire titulaire de 50 actions au sein de la SA PINOCHE, est aussi administrateur, a hérité de 500 actions dans une société cotée en bourse. Son père, était administrateur de cette autre société, il a été remplacé par une femme. Suite à cette nouvelle nomination, le conseil d’administration est composé de 5 femmes et 2 hommes. V. Quelles sont les règles applicables suite à un décès d’un administrateur ? Existe-t-il des règles concernant la parité dans les conseils d’administration des sociétés cotées en bourse ? Si oui, quelles sont-elles et quelles sont les conséquences en cas de non-respect de celles-ci ? [Majeure] Il existe des règles de cumul concernant le nombre de mandats sociaux que peut avoir un administrateur. Ainsi, un administrateur ne doit pas avoir plus de 5 mandats dans les sociétés qui ont leur siège sur le territoire français. Si c’est le cas, l’administrateur doit se démettre de l’un de ces mandats et il a trois mois pour le faire, et à défaut, il sera réputé démissionnaire du dernier mandat. [Mineure] En l’espèce, Tom est actionnaire d’une société cotée en bourse et administrateur de la SA PINOCHE. Il peut donc cumuler ces deux mandats. [Majeure] L’article L225-58 du Code de commerce précise que : « La société anonyme est dirigée par un directoire composé de cinq membres au plus. Lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, ce nombre peut être porté par les statuts à sept. Dans les sociétés anonymes dont le capital est inférieur à 150 000 euros, les fonctions dévolues au directoire peuvent être exercées par une seule personne. Le directoire exerce ses fonctions sous le contrôle d'un conseil de surveillance. » Lorsque l’on parle d’une société où les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé on fait référence aux sociétés cotées en bourse. Ainsi, la société rentre dans le champ d’application de cet article. [Mineure] En l’espèce, le conseil d’administration comporte 7 administrateurs. Sur ce point, la nomination est valable. [Majeure] L’article L225-17 al. 2 du Code de commerce précise que : « Le conseil d'administration est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. ». Depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, le législateur a tenté d’insérer dans la législation des règles concernant la parité en matière de représentation. Ainsi, il est demandé aux sociétés de s’efforcer à rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes. L’article L225-18-1 du Code de commerce précise que : « La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l'issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d'au moins deux cent cinquante salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d'administration est composé au plus de huit membres, l'écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux. Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. » [Mineure] Dans le cas de la société cotée, la règle des 40% s’applique, en l’espèce il y a 7 associés et 40% de 7 est égal 2,8 soit plus de 2 associés d’un même sexe. [Conclusion] Ainsi, en conséquence du non-respect des règles de parité, la nomination est nulle. [Majeure] Par ailleurs, l’article L225-45 al.2 du Code de commerce dispose que : « Lorsque le conseil d'administration n'est pas composé conformément au premier alinéa de l'article L. 225-18-1, le versement de la rémunération prévue au premier alinéa du présent article est suspendu. Le versement est rétabli lorsque la composition du conseil d'administration devient régulière, incluant l'arriéré depuis la suspension. ». Ainsi, le législateur sanctionne lourdement, le non-respect des règles de parité, jusqu’à leur régularisation. [Mineure] En l’espèce, seulement deux hommes sont nommés, et pour atteindre les 40% prévus par le loi, il aurait fallu nommer un actionnaire homme. Cette règle n’étant pas respecter la nomination est nulle. De plus, en attente de la régularisation, le versement des rémunérations peut être suspendu. Et enfin, il est possible d’annuler les délibérations auxquelles l’administrateurs irrégulièrement nommés ont pris part. [Conclusion] En conséquence, la nomination n’est pas valable, la société aurait dû nommer un homme en remplacement du père de Tom. Les conséquence sont diverses, notamment le versement des rémunérations peut être suspendu en attendant la régularisation de la situation, et les délibérations auxquelles cette femme a pris part, peut être annulées.

Cours de droit > Cours de Droit des Sociétés Voici un commentaire d'arrêt du 15 octobre 2015 n°13-24-355, portant sur la société en formation. Nous traiterons d'abord de la consécration de la jurisprudence relative à la reprise d'actes pour une société puis du retoquage du juge quant à la contractualisation de la reprise d'acte. Cette copie a obtenue la note de 16/20 🔥. Sommaire : I/ La consécration de la jurisprudence relative à la reprise d'actes pour une société A) La possibilité de contracter avant l'acquisition de la personnalité juridique B) Le rappel du juge des modalités de validité en matière de reprise d'actes II/ Le retoquage du juge quant à la contractualisation de la reprise d'acte A) L'obligation exigée par le juge d'une vérification des formalités B) Le rejet par le juge de la reprise d'implicite octroyée par l'immatriculation N.B : Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Commentaire du correcteur : « Bon travail, bon effort d'analyse et de critique. À poursuivre ! Le chargé de TD a surtout aimé le II B. Note : 16/20 » [Accroche] Selon l’article 1843 alinéa 2 du Code civil, « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci ». [Présentation de l’arrêt] L’arrêt étudié en l’espèce est rendu par la Cour de cassation réunie en sa 3ème chambre civile, le 15 octobre 2015, et est relatif à la reprise d’actes établis durant la période de formation de la société. [Faits et procédure] En l’espèce, deux associées d’une société civile immobilière en formation signent au nom de cette société, une promesse de vente d’un bien immobilier. Le délai de la levée d’option prévue dans la promesse de vente étant passé sans que la société ne lève l’option, le promettant demande une indemnité d’immobilisation. Le vendeur assigne donc la société civile immobilière en indemnité d’immobilisation. La cour d’appel de Paris, le 6 juin 2013 fait droit à sa demande. Les associées de la société se pourvoient alors en Cassation. La cour d’appel de Paris, pour condamner la société à payer une indemnité d’immobilisation, retient que la promesse de vente précisait que l’immatriculation de la société au registre des commerces et des sociétés emporterait de plein droit la reprise par celle-ci de la promesse. Cependant, il était précisé que l’immatriculation devait intervenir au plus tard le jour de la signature de l’acte de vente. La cour d’appel retient que puisque la société a été immatriculée le jour de la signature de la promesse, soit avant le jour de la signature de l’acte de la vente, alors c’est la société qui a contracté la promesse, et non les deux associées en leur nom. La cour d’appel considère donc que la société était tenue de lever l’option, et donne droit à la demande d’indemnité d’immobilisation formée par le promettant. [Problématique] La question se posant alors à la Cour de cassation, est de savoir si la clause d’une promesse stipulant la reprise automatique des actes conclus par les associés pendant la période de formation de la société est valable ? [Solution] La Cour de cassation vient casser l’arrêt et infirmer la décision de la cour d’appel. En effet, elle rappelle au visa des articles 1843 du Code civil et 6 du décret n°78-704 du 3 juillet 1978, que la reprise des actes par une société en formation ne peut avoir lieu que par l’annexe aux statuts des actes passés au nom de la société, ou par un mandat donné aux associés avant l’immatriculation ou encore par une décision à la majorité des associés, si l’acte a été décidé après l’immatriculation. L’enjeu dans cet arrêt est de savoir si l’indemnité d’immobilisation doit être payée par les associées responsables, ou par la société en formation si la reprise d’actes est valable. La Haute juridiction déclare la reprise d’acte non-valable puisqu’elle n’a pas respectée les formalités. Par conséquent, ce n’est pas à la société de payer la somme demandée pour l’indemnité d’immobilisation par le promettant. La Cour de cassation juge donc que la cour d’appel n’a pas constaté l’accomplissement régulier de l’une de ses formalités et a donc privée sa décision de base légale. Un problème plus général de droit peut alors être dégagé, à savoir, l’immatriculation d’une société peut-elle emporter automatiquement la reprise des actes conclus par des associés pour son compte, pendant sa période de formation ? [Annonce de plan] Dans cet arrêt, la Cour de cassation vient consacrer la jurisprudence antérieure relative à la reprise d’actes pour une société en période de formation (I), et vient également retoquer les juges du fond sur la question de la contractualisation d’une reprise d’actes (II). I. La consécration de la jurisprudence relative à la reprise d'actes pour une société [Chapô] Le juge vient ici rappeler la possibilité de contracter pour une société en période de formation, et donc avant l’acquisition par celle-ci de la personnalité juridique (A), mais rappelle également les modalités relatives à la validité de la reprise d’actes (B). A) La possibilité de contracter avant l’acquisition de la personnalité juridique La société acquiert la personnalité juridique au moment de son immatriculation. La société est donc dite en formation, tant que celle-ci n’est pas encore immatriculée, et donc sans capacité juridique, cette durée n’étant pas limitée par le législateur. La société ne peut donc pas conclure de contrat sans personnalité morale, et l’article 1843 du Code civil vient alors permettre à la société de conclure des actes, avant même son immatriculation, par le biais d’autres personnes, généralement des associés, agissant pour son compte. L’alinéa 2 de ce même article 1843 vient donc consacrer la reprise d’actes pour la société régulièrement immatriculée, qui peut reprendre les engagements souscrits, en se substituant au cocontractant initial. Cet associé n’est plus tenu responsable de l’engagement qu’il a souscrit, c’est seulement la société qui engage sa responsabilité, selon un arrêt du 22 février 1978 rendu par la cour d’appel d’Orléans. Depuis un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 19 décembre 2002, ces engagements sont alors réputés contractés par la société dès son origine, il y a une logique de rétroactivité en reprise d’actes. En l’espèce, c’est ce qu’il se passe avec les deux associées d’une société civile immobilière encore en période de formation, et donc incapable de contracter. Ces deux associées ont signé une promesse de vente pour un bien immobilier, pour le compte de leur société, dans le but d’effectuer une reprise d’actes, permettant alors de contracter avant même que la société puisse le faire. Seulement, après le délai fixé par le promettant, celles-ci n’ont pas levée l’option, et la question se pose au juge de savoir qui de la société, ou des associées signataires de la promesse, engage sa responsabilité et doit payer l’indemnité d’immobilisation demandée par le promettant. La Cour de cassation déclare que la reprise d’acte n’est pas valable, obligeant donc le promettant à se retourner contre les deux associées pour obtenir sa demande d’indemnisation. B) Le rappel du juge des modalités de validité en matière de reprise d’actes La reprise des actes par la société, après son immatriculation doit toutefois répondre à certaines exigences. Cette reprise doit répondre à des conditions de fond, la société doit être immatriculée et dotée de la capacité juridique, et l’acte ne peut être que de nature contractuelle. De plus, il existe une condition d’information, le cocontractant devant agir en la qualité d’une société en formation. Des formalités pour la reprise d’actes sont également nécessaires. La Cour de cassation en l’espèce motive sa décision au visa de l’article 6 du décret d’application du 3 juillet 1978 relatif à la loi du 4 janvier 1978, énonçant les formalités à respecter pour que la reprise d’actes soit valable. En effet, si l’acte est accompli avant la signature des statuts, une annexe des actes passés doit être ajoutée aux statuts de la société. Si l’acte est accompli après la signature des statuts mais avant l’acquisition de la capacité juridique, alors l’associé signataire de l’acte doit agir sous mandat précis, l’immatriculation entraînant la reprise des actes automatiquement dans ces deux cas. Si l’acte est signé après l’immatriculation de la société, alors la reprise des actes est possible par une décision à la majorité des associés. Les dispositions de l’article 6 du décret d’application du 3 juillet 1978 sont consacrées par la jurisprudence de la Cour de cassation, notamment dans un arrêt du 26 avril 2000 rendu par la 1ère chambre civile. En l’espèce, la société répond bien aux conditions de fond nécessaires pour la reprise d’actes. Elle a acquis la personnalité juridique, au moment de son immatriculation, le jour de la signature de la promesse. De plus, l’acte est de nature contractuelle et conclu pour le compte de la société en formation. Cependant, les formalités permettant la validité de la reprise d’actes ne sont pas remplies. La société n’a pas annexé les actes fournis avant la signature des statuts, n’a pas fourni de mandats à ses associés après la signature des statuts, et n’a pas réunie une assemblée générale pour voter la reprise des actes. Les associés ont simplement glissé une clause dans la promesse de vente, stipulant que l’immatriculation de la société emportait la reprise automatique des actes. [Transition] Malgré le rappel des modalités et la consécration indirecte de la reprise d’actes pour une société en formation, la Cour de cassation vient toutefois dans cet arrêt, recadrer les juges du fond et infirmer le jugement rendu par la cour d’appel. II. Le retoquage du juge quant à la contractualisation de la reprise d’acte [Chapô] La Cour de cassation vient opérer un contrôle de la reprise d’actes en rappelant l’obligation des juges du fond de vérifier que les formalités nécessaires pour la validité de la reprise d’actes aient été effectuées (A), et vient explicitement rejeter la clause de la promesse, octroyant la reprise implicite d’actes par la société au moment de son immatriculation (B). A) L’obligation exigée par le juge d’une vérification des formalités La Haute juridiction judiciaire rejette la décision rendue par les juges du fond, et reproche à la cour d’appel de ne pas avoir vérifié si les formalités nécessaires à la validité de la reprise des actes par la société, avaient été effectuées. La jurisprudence de la Cour de cassation est très attachée au formalisme en matière de reprise des actes par une société après son immatriculation. En effet, cette inflexibilité témoigne d’un réel souci de protection des associés, signataires initiaux de l’acte. En cas de faillite de la société et sans reprise des actes par celle-ci, les associés seraient obligés de payer, puisque juridiquement il n’y aurait pas eu de substitution du cocontractant. Cette inflexibilité de la Cour de cassation est notamment remarquée dans l’arrêt de la 1ère chambre civile du 26 avril 2000, où les juges du Quai de l’Horloge n’admettent la reprise des actes seulement selon les trois modes prévus par l’article 6 du décret d’application du 3 juillet 1978. En l’espèce, la Cour de cassation reproche à la cour d’appel de ne pas avoir procédé à la vérification du respect des formalités d’immatriculation. En effet, la Haute juridiction recadre les juges du fond en les invitant à faire preuve de plus de rigueur, puisque seules les formalités prévues par l’article 6 du décret permettent la reprise d’actes par une société. La cour d’appel n’a pourtant pas vérifié que la société était immatriculée, ni si elle avait réalisées les formalités, mais a simplement appliquée la clause prévue par la promesse de vente octroyant la reprise des actes pour la société conjointement avec son immatriculation. En outre, la cour d’appel avait conclu à la reprise des actes simplement parce que la société était bien immatriculée le jour de la signature de la promesse, et donc avant le jour de la vente, conformément à la clause établie par les parties. [Transition] La Cour de cassation casse donc l’arrêt rendu par les juges du fond, et déclare que la reprise des actes n’est pas valable, en raison de l’absence de formalités obligatoires. La responsabilité des deux associées signataires initiales, est donc engagée. B) Le rejet par le juge de la reprise implicite octroyée par l’immatriculation La reprise implicite des actes sans que les modalités de reprise aient été suivies, est prohibée dans la jurisprudence constante de la Cour de cassation. Certaines juridictions retiennent cependant cette reprise implicite comme la cour d’appel de Paris, qui dans un arrêt du 30 avril 1980 avait retenu que l’approbation à l’unanimité des comptes du premier exercice social valait reprise des actes par les fondateurs. En l’espèce, l’arrêt d’appel est jugé par la cour d’appel de Paris, qui consacre là encore, une reprise implicite des actes par la société, cette fois-ci au moyen d’une disposition contractuelle permettant la reprise automatique au jour de l’immatriculation, contournant donc les formalités nécessaires. Les juges du fond déboutaient le promettant au motif que la clause contenue par la promesse s’appliquait, la société ayant acquis la capacité juridique avant la signature de l’acte de vente. Toutefois, les juges du Quai de l’Horloge restent sur leurs positions et censurent une nouvelle fois la cour d’appel de Paris, considérant que la reprise des actes est encadrée par la loi et soumise à des modalités déterminées légalement. Par conséquent, la clause ne produit alors aucun effet. Cette solution retenue par la Cour de cassation peut laisser planer des doutes quant à la volonté de protection pour les associées signataires, qui ont certainement voulu s’assurer une protection en insérant une clause dans la promesse de vente, pour se décharger de leur responsabilité au moment de la reprise des actes. Mais elles n’ont pas veillé au respect des formalités, et la clause est réputée nulle par la Cour de cassation, ne produisant alors pas l’effet escompté par les associées. Celles-ci pourront éventuellement tenter d’invoquer l’enrichissement injustifié pour tenter de se faire rembourser les indemnités qu’elles devront versées au promettant, par la société. Cette situation est également contraignante pour le créancier, obligeant celui-ci à se retourner soit vers les associées signataires en leur responsabilité contractuelle, soit éventuellement il pourra diriger sa demande d’indemnisation d’immobilisation vers le rédacteur de l’acte.

Cours de droit > Cours de Droit des Sociétés Voici un commentaire d'arrêt de Cass., com., 10 novembre 2015, n°14.18179 portant sur le contrat de société, qui a obtenu une note de 19/20. Il y sera étudié : l’activité réelle d’une société à risque limité, non constitutive d’une cause de nullité puis la limitation des causes de nullité des sociétés à risque limité. Sommaire : I - L’activité réelle d’une société à risque limité, non constitutive d’une cause de nullité A. La détermination d’une faute détachable des fonctions sociales B. L’illicéité de l’objet réel, cause de nullité des sociétés à risque illimité II - La limitation des causes de nullité des sociétés à risque limité A. La nullité d’une société prononcée en fonction de son objet statutaire B. La restriction des causes de nullité au nom du droit communautaire N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. [Faits et procédure] Dans un arrêt rendu le 10 novembre 2015 par la chambre commerciale, la Cour de cassation explicite l’une des causes de nullité des sociétés à responsabilité limitée, à savoir l’illicéité de l’objet statutaire, cause de nullité que l’on retrouve pour toutes les sociétés à risque limité. Une société veut réaliser une opération immobilière. Pour cela, elle constitue une société civile de construction vente et demande un permis de construire qui lui est fourni. Cependant, une société à responsabilité limitée (SARL) attaque ce permis de construire devant le tribunal administratif. Ce recours est rejeté au motif que cette société n’avait pas d’intérêt à agir. En réponse à ce recours, la société de promotion immobilière assigne la SARL pour que soit prononcée son annulation et que lui soient versés des dommages-intérêts. La SARL est par ailleurs mise en redressement et en liquidation judiciaires. Celle-ci forme alors un pourvoi principal tandis que la société de promotion immobilière et la société civile de construction vente forment un pourvoi incident. La cour d’appel retient, de la part du gérant associé de la SARL, la commission d’une faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions de gérant, ce que conteste le requérant au pourvoi principal. En effet, si la juridiction de second degré retient que le rejet du recours contre le permis de construire permet de caractériser une telle faute, elle ne parvient pas à se justifier. De plus, elle ne prouve pas l’intention du gérant de la SARL de s’enrichir personnellement. Enfin, alors que la cour d’appel relève que la SARL avait une véritable activité, elle estime également que le gérant de cette même société a usé de « moyens frauduleux », ce qui est donc contradictoire. De plus, la société de promotion immobilière et la société civile de construction vente considèrent que la SARL a été créée dans le seul but de contester le permis de construire et de monnayer son éventuel désistement, ce que n’a pas retenu la cour d’appel. En effet, celle-ci estime que l’objet statutaire de la SARL en question n’a pas de caractère illicite et n’est pas contraire à l’ordre public. Or, les requérants au pourvoi incident considèrent qu’il faut prendre en compte l’objet réel pour rendre compte de l’éventuelle illicéité de l’objet social d’une SARL, et non son objet statutaire. [Problème de droit] Deux questions se posent en pratique. Tout d’abord, le gérant d’une société commet-il une faute personnelle séparable de ses fonctions sociales lorsqu’il multiplie les recours contentieux ? En outre, l’éventuelle illicéité de l’objet réel d’une société peut-elle entraîner sa nullité, malgré la licéité de son objet statutaire ? [Solutions] A cette première question, la Cour de cassation répond par l’affirmative. En effet, la SARL engage de multiples recours qui sont étrangers à l’objet et à l'intérêt même de la société. Ainsi, le gérant a commis une faute intentionnelle d’une particulière gravité séparable de ses fonctions sociales, puisqu’il a agi dans un but d’enrichissement personnel. A cette seconde question, la Cour de cassation répond également par l’affirmative. En effet, en conformité avec les textes européens, il importe peu que dans les faits, la société ait pour seule activité l’exercice de chantage par la multiplication de recours, puisque dans ses statuts, l’objet social est licite. Ainsi, la nullité de la SARL ne peut pas être prononcée sur ce motif. En conséquence, la Cour de cassation rejette tant le pourvoi principal, que le pourvoi incident. En ce qui concerne les nullités des sociétés à risque limité, cette décision écarte totalement l’objet réel d’une société, ce qui semble pouvoir être problématique. Cette position sera par la suite nuancée. [Annonce de plan] Après avoir caractérisé une faute de la part du gérant et mis de côté le caractère illicite de son activité réelle (I), la Cour de cassation écarte la nullité de la SARL au regard du droit européen qui fait prévaloir, pour certaines sociétés seulement, la licéité de l’objet statutaire de la société sur l’illicéité éventuelle de son objet social réel (II). I. L’activité réelle d’une société à risque limité, non constitutive d’une cause de nullité Une faute détachable des fonctions sociales est imputée au gérant de la SARL (A), tandis que l’objet social réel de cette même société semble illicite, ce qui devrait constituer une cause de nullité (B). A. La détermination d’une faute détachable des fonctions sociales Dans un arrêt de la Cour de cassation rendu le 27 janvier 1998, la chambre commerciale relève que la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions et qui lui est personnellement imputable. Dans un arrêt rendu le 20 mai 2003, la chambre commerciale en donne un exemple : en effet, il en est ainsi lorsque le dirigeant commet de manière intentionnelle une faute d’une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions sociales. Telle est donc la définition de la faute détachable des fonctions. En conséquence, le dirigeant, qui peut être tenu responsable de ses actes vis-à-vis de la société, peut désormais être tenu responsable civilement vis-à-vis des tiers, ce que prévoit effectivement l’article L. 223-22 du Code de commerce. En l’espèce, la cour d’appel qualifie le comportement du gérant de la SARL de faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions de gérant, ce que conteste le requérant au pourvoi principal. Pour pouvoir qualifier un comportement de tel, trois conditions doivent être réunies, à savoir une faute intentionnelle, d’une particulière gravité et incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales. La Cour de cassation donne ici raison à la juridiction de second degré. En effet, le recours engagé par le gérant de la société au nom de celle-ci, a été rejeté en première instance, ainsi qu’en seconde instance, pour défaut d’intérêt à agir. En outre, le Conseil d’Etat a écarté le pourvoi en cassation du gérant car celui-ci était irrecevable ou n’était pas de nature à entraîner la cassation de la décision. Cette décision de non-admission, qui a mis fin à la procédure, permet donc de déclarer sans hésitation que le projet immobilier de la société de promotion immobilière ne portait pas atteinte à l’existence et au fonctionnement de la SARL. Bien plus, ce projet n’avait aucune répercussion sur cette dernière. De plus, le gérant de la société a, par le passé, engagé, au nom de la SARL, plusieurs recours similaires contre d’autres projets, recours qui ont tous été rejetés. Ainsi, il semble que ces recours étaient exercés contre des projets qui n’avaient également aucune répercussion sur l’existence ou le fonctionnement de la SARL, ce qui permet d’avancer que l’activité exercée par le gérant de la SARL est incompatible avec l’objet et l’intérêt de la société. Au contraire, le gérant ne pouvait agir que dans un but d’enrichissement personnel, ce qui permet de qualifier le comportement du gérant de faute intentionnelle d’une particulière gravité, séparable de ses fonctions. Avec cet arrêt de 2015, la Cour de cassation poursuit la jurisprudence née en 2003. Il faut par ailleurs relever que cette définition de la faute détachable semble particulièrement stricte et restrictive. B. L’illicéité de l’objet réel, cause de nullité des sociétés à risque illimité Les requérants forment un pourvoi incident au motif que la société à responsabilité limitée n’a été créée que dans le seul but de contester le permis de construire et de monnayer son éventuel désistement. De plus, la cour d’appel a relevé l’existence de plusieurs recours exercés par la SARL contre des projets similaires, recours qui ont tous été rejetés pour défaut d’intérêt à agir. Ainsi, la question se pose de savoir si cette société n’a été créée que dans le but de monnayer des retraits de contestations engagées contre des permis de construire, ou bien, si elle s’est simplement retrouvée impliquée dans les opérations de chantage que son gérant effectuait. Dans le premier cas, cette activité, illicite de fait, serait le premier, voire le seul objet de la société, tandis que dans le second cas, les activités désignées dans les statuts, en l’occurrence licites, ne seraient pas les seules occupations de la SARL. En l’espèce, il semblerait en effet que l’activité à laquelle s’adonne la société, c’est-à-dire son activité réelle, soit illicite. En effet, la cour d’appel relève le fait que les multiples recours engagés par le gérant sont étrangers à l’objet et à l’intérêt de la société. Ainsi, il semblerait effectivement que la SARL multiplie les recours dans le but de faire du chantage à différentes sociétés. Traditionnellement, l’appréciation de l’illicéité de l’objet s’apprécie par référence à l’objet réel de la société, et non au regard de l’objet statutaire. Tel est le cas dans un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation rendu le 18 juillet 1989. Cependant, la société en question est une SARL, c’est-à-dire une société à risque limité. Or, depuis une directive du 16 septembre 2009, et plus exactement avec son article 12, les juges sont tenus, lorsqu’une société à risque limité est concernée, de se référer à l’objet statutaire de la société, et non à son activité réelle pour rendre compte de l’éventuelle nullité de la société. La cour d’appel ne prononce pas la nullité de la société. Il faut donc en comprendre que son objet social mettait en cause, dans les statuts, une activité autre que celle exercée par son gérant associé issue de la contestation des permis de construire. L’objet statutaire était donc licite en lui-même et ne concernait pas les opérations de chantage. De plus, cette directive, qui pose une liste limitative des causes de nullité, ne mentionne pas la fraude. En conséquence, bien qu’il y ait sans doute eu une intention frauduleuse de la part de tous les associés de la SARL en question, la nullité de celle-ci ne peut pas être prononcée. La cour d’appel avait en effet constaté que les associés de la SARL ont « nécessairement agi à des fins d’enrichissement personnel par des moyens frauduleux », ce que ne semble pas rejeter la Cour de cassation. En conséquence, si la fraude et l’illicéité de l’activité réelle d’une société à risque limité ne sont pas à même de faire prononcer la nullité d’une telle société, ce n’est pas le cas concernant les sociétés à risque illimité. Ainsi, concernant une SARL, il faut se référer à son objet social statutaire. Il faut donc en comprendre que les causes de nullité d’une société à risque limité sont particulièrement limitées par le droit de l’Union Européenne. II. La limitation des causes de nullité des sociétés à risque limité Seul l’objet social défini dans les statuts peut être une cause de nullité d’une société à risque limité, lorsque celui-ci est illicite (A), cause de nullité posée par le droit communautaire qui limite drastiquement le prononcé de nullité des sociétés (B). A. La nullité d’une société prononcée en fonction de son objet statutaire Si les requérants au pourvoi incident estiment que l’illicéité de l’objet réel d’une société doit suffire pour prononcer la nullité de celle-ci, la Cour de cassation et avant elle, la cour d’appel, ont retenu une solution différente. En effet, celles-ci considèrent que ce qui est important pour déterminer si la nullité de la société doit ou non être prononcée, c’est l’objet social inscrit dans les statuts. La nullité des sociétés est prévue à l’article L. 235-1 du Code de commerce qui prévoit qu’elle est prononcée en cas de violation « d’une disposition expresse du présent livre » – à savoir le livre concernant les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique –, « ou des lois qui régissent la nullité des contrats ». Ainsi, on retrouve notamment, comme cause de nullité d’une société, l’illicéité de l’objet social. En l’espèce, il semblerait que l’objet réel de la société soit illicite. Cependant, si l’article 1 833 du Code civil ne distingue pas lequel de l’objet social réel ou de l’objet social statutaire doit être licite pour qu’une société soit valide, la Cour de cassation retient dans ce cas précis, l’objet statutaire de la société. Cela s’explique par les précisions apportées par le droit de l’Union Européenne. En effet, l’article 11 de la directive 68/151/CEE du Conseil du 9 mars 1968 permet de mieux appréhender l’article 1 833 du Code civil. Cet article 11, repris par la suite, par l’article 12 de la directive 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2009, impose, en ce qui concerne les sociétés par actions et les SARL, de se référer à l’objet statutaire de la société pour en apprécier le caractère licite ou illicite. Cela ressort particulièrement dans un arrêt Marleasing SA/Comercial internacional de Alimentación SA, rendu par la Cour de justice de l’Union Européenne le 13 novembre 1990. En effet, il résulte de cette interprétation que « la nullité d’une société tenant au caractère illicite ou contraire à l’ordre public de son objet doit s’entendre comme visant exclusivement l’objet de la société tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts ». Ainsi, pour apprécier la licéité de l’objet social, il faut prendre en compte l’objet statutaire et non pas l’activité réelle de la société. Cet arrêt concerne les SARL, mais cette solution doit être transposée aux sociétés par action qui sont également soumises aux directives précitées. Rappelons également que cet article ne s’applique pas aux sociétés à risque illimité. Dans ses motifs, la Cour de cassation reprend ces deux directives, ainsi que l’arrêt rendu par la Cour de justice. Cette décision, dont l’interprétation a été reprise dans cet arrêt du 10 novembre 2015, écarte totalement l’objet social réel de la société, c’est-à-dire son activité réelle. Or, jusqu’ici, il existait une primauté de l’objet réel sur l’objet statutaire. Cette jurisprudence a ainsi pour but de limiter les cas de nullité des sociétés. B. La restriction des causes de nullité au nom du droit communautaire La Haute juridiction s’appuie ici sur un arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union Européenne, arrêt qui interprète une directive du Parlement européen et du Conseil. La directive en question (2009/101/CE) du 16 septembre 2009 a vu son article 12 codifié par une directive du 14 juin 2017, en l’occurrence à son article 11. Cet article, qui énonce comme cause de nullité « le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société », ne fait donc pas la différence entre l’objet social réel et celui statutaire. C’est en effet la Cour de justice de l’Union Européenne qui a donné la réponse à cette question dans son arrêt Marleasing. Cette directive dresse une liste de causes de nullités, mais la question se pose de savoir si cette liste est limitative ou non. La réponse à cette question est positive : en dehors de ces cas prévus par le droit communautaire, la nullité d’une société par action ou d’une SARL ne peut pas être prononcée. Cette position, ou plus précisément l’interprétation de la Cour de justice de l’Union Européenne, restreint de manière drastique les causes de nullité des sociétés. Cela s’explique par l’impératif de sécurité juridique. En effet, en limitant les cas de nullités, les tiers qui seraient liés aux sociétés concernées sont par-là même protégés. En effet, ils pourraient se retrouver mis en difficultés si les engagements qu’ils ont passé avec elles, étaient annulés. Cependant, des critiques peuvent être apportées. En effet, il faut savoir qu’en droit des sociétés, la nullité d’une société est prononcée sans rétroactivité : il s’agit en réalité d’une cause de dissolution. Ainsi, les actes conclus antérieurement à la dissolution restent valables. De plus, la nullité d’une société n’est pas opposable aux tiers de bonne foi, conformément à l’article 1 844-16 du Code civil. En outre, il est rare qu’un objet social illicite ou contraire aux bonnes mœurs soit affiché comme tel dans les statuts. Cependant, si cette position avait déjà fait l’objet d’un revirement de jurisprudence par rapport aux arrêts du 18 janvier 1992 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation et du 21 septembre 2001 rendu par la cour d’appel de Paris qui avaient refusé d’appliquer cette solution, cette position mérite d’être nuancée. En effet, sans pouvoir véritablement parler de revirement de jurisprudence, la Cour de cassation a nuancé sa position en élargissant l’appréciation de l’objet social statutaire. En effet, l’illicéité ne s’apprécie plus seulement par rapport à la seule clause qui le définit, mais par rapport à l’ensemble des dispositions statutaires. Il est possible de citer pour exemple, un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 16 avril 2017.

Cours de droit > Cours de Droit des sociétés Voici un cas pratique portant sur le droit spécial des sociétés, qui a obtenu la note de 16/20. Il y sera traité l'activité de massage, l'exclusion d’un associé minoritaire, le conseil d’administration, la distribution des bénéfices ainsi que l'anticipation d’une éventuelle absence de bénéfices. Sommaire : I - L’activité de massage A. La modification des statuts B. Le bail commercial II - L’exclusion d’un associé minoritaire III - Le conseil d’administration A. Un administrateur qui devient salarié B. Un salarié qui devient administrateur C. La nomination d'un administrateur IV - La distribution des bénéfices A. Une quote-part de bénéfices supérieure pour le dirigeant B. Un projet de répartition des bénéfices sur la base de prévisions V - L’anticipation d’une éventuelle absence de bénéfices A. La clause d’intérêt fixe B. L’interdiction de la mise en réserve des bénéfices N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Sujet : Quatre parisiens, Baptiste Casanova (BC), Andréa Luciani (AL), Angelo Paoli (AP) et Antone Rossi (AR) ont pour projet d’ouvrir un restaurant vegan à Ajaccio. Pour ce faire, ils veulent créer une société anonyme, chose qu’ils feront avec quatre amis à eux, à savoir Adhémar Tichaud (AT), Désiré Moulade (DM) et Maria Paoli (MP). La société a pour objet social : l’exploitation de l’Hôtel restaurant Le Napoléon. Son capital social de la société se compose de 22 500 actions de dix euros, ce qui fait un total de 225 000 euros. Les actions sont réparties de la manière suivante : - AT, gérant de la société, dispose de 1 500 actions ; - DM dispose de 1 400 actions ; - AP dispose de 4 000 actions ; - MP, épouse de AP, dispose de 3 600 actions ; - BC dispose de 2 400 actions ; - AL dispose de 7 600 actions ; - AR dispose de 2 000 actions. Il faut tout d’abord noter que la société anonyme est une société par actions en vertu de l’article L. 225-1 du Code de commerce. Il s’agit donc d’une société commerciale par la forme selon l’article L. 210-1 du même Code. L’article L. 224-2 prévoit que le capital minimum est de 37 000 euros, ce qui est bien le cas en l’espèce. En outre, puisque les quatre amis ont eu « besoin de trois associés supplémentaires », il semblerait qu’il s’agisse d’une société cotée puisqu’une telle société nécessite un minimum de sept actionnaires, ce que prévoit l’article L. 225-1. I - L’activité de massage A. La modification des statuts AL souhaiterait développer une activité de massage. Si cette activité semble pouvoir rentrer dans l’objet social de la société (exploitation d’un Hôtel-restaurant), les statuts n’incluent pas une telle activité. AL parvient à convaincre les autres associés, à l’exception d’AR, MP et AP. Est-il possible de bloquer une décision de modification des statuts ? [Majeure] Pour qu’une activité puisse être exercée par une société, cela doit être prévu par les statuts. Il faut donc modifier les statuts de la SA en question, ce qui ne peut être fait que par une assemblée générale extraordinaire (AGE). En effet, en vertu de l’article L. 225-96 alinéa 1er, elle est seule compétente pour modifier le pacte social. Il faut donc une résolution de l’AGE qui interviendra après que les actionnaires aient été convoquée valablement, et que la condition de quorum soit respectée (quart des actions ayant droit de vote des actionnaires présents ou représentés sur première convocation ; un cinquième des actions ayant droit de vote sur seconde convocation), ce que prévoit l’alinéa 2 de ce même article. S’agissant de l’AGE, pour qu’une résolution soit adoptée, il faut obtenir une majorité de votes favorables, majorité qui est des deux tiers des voix des actions présentes ou représentées en vertu de l’alinéa 3. La majorité est déterminée sans que ne soient pris en compte les abstentions, les votes blancs et les votes nuls. [Mineure] En l’espèce, AR (2 000 actions), MP (3 600 actions) et AP (4 000 actions) ne sont pas favorables à une telle activité. Additionnés, ces trois actionnaires disposent de 9 600 actions. Le tiers de 22 500 actions étant de 7 500, ces trois actionnaires disposent donc d’une minorité de blocage : ils peuvent en effet bloquer les décisions pouvant être prises en AGE. Ainsi, si ces trois actionnaires ne changent pas d’avis s’agissant de l’activité de massage, ils pourront bloquer la modification des statuts et cette activité ne pourra pas être exercée par la société. B. Le bail commercial AL souhaiterait acquérir un local commercial de 1 200 m2 avec ses fonds propres pour pouvoir le louer à la société dans le cadre d’un crédit-bail. Un contrat passé entre la société et l’un de ses actionnaires est-il valable ? 1. Le champ d’application des conventions réglementées [Majeure] L’article L. 225-38 du Code de commerce concerne les conventions règlementées, c’est-à-dire les conventions qui interviennent entre la société et l’une des personnes suivantes : - Le directeur général ou l’un des directeurs généraux délégués ; - L’un des administrateurs ; - L’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10%. Cet article concerne également les contrats auxquels l’une des personnes citées est indirectement intéressée. Une telle convention réglementée doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration (CA). Il doit bien s’agir d’une convention, c’est-à-dire d’un accord de volontés qui modifie, crée ou éteint un rapport de droit. [Mineure] En l’espèce, AL est un actionnaire de la société disposant de 7 600 actions. Si l’on considère que l’ensemble des actions sont des actions ordinaires, cela signifie qu’il dispose de 7 600 voix. Or, 10% de 22 500 voix correspond à 2 250 voix. Il dispose donc de plus de 10% des droits de vote. En outre, il est administrateur de la société. Il souhaiterait acquérir un local commercial dans le but de le louer à la société dans le cadre d’un crédit-bail. Le contrat serait donc conclu entre la SA et l’un de ses administrateurs. Il s’agit donc bien d’une convention réglementée. 2. La procédure des conventions réglementées [Majeure] La procédure à respecter est prévue à l’article L. 225-38 du Code de commerce : - Le CA doit être informé par l’intéressé. Cette information doit être complète et mentionner les différentes modalités prévues par la convention. - Le CA doit donner son autorisation préalable par un vote. Si le contractant ou la personne inté- ressée à la convention est administrateur, il ne doit pas prendre part au vote. Le CA doit motiver sa décision et préciser l’intérêt de cette convention pour la société. [Mineure] En l’espèce, AL est administrateur : il ne pourra donc pas participer au vote. - S’il existe, le commissaire aux comptes doit être informé par le président du CA sur les diffé- rentes conventions conclues et autorisées. Cette information doit être faite dans le mois qui suit leur conclusion. Les motifs précisés par le CA s’agissant de l’intérêt pour la société doivent lui être indiqués. - Le commissaire aux comptes, ou à défaut, le président du CA, doit réaliser un rapport spécial : on y retrouve notamment les différentes conventions réglementées conclues, le nom des personnes concernées, la nature et l’objet des conventions. Ce rapport doit être mis à la disposition des différents actionnaires au moins vingt jours avant la tenue de l’assemblée générale ordinaire. - L’assemblée générale ordinaire doit approuver la convention règlementée. L’intéressé ou le contractant ne peut pas prendre part au vote. En l’espèce, AL ne pourra pas participer au vote. Le non-respect de cette procédure pourra entraîner la nullité de la convention, mais seulement s’il n’y a pas eu d’autorisation de la part du CA, ou si celui-ci l’a refusée. Cette nullité facultative ne sera encourue que si la convention, en l’espèce le contrat de crédit-bail, a des conséquences préjudiciables pour la société, ce que prévoit l’article L. 225-42 du Code de commerce. Le délai de prescription est alors de trois ans. Lorsque l’autorisation a été obtenue du CA, les vices ultérieurs de la procédure n’entraîneront que la responsabilité personnelle de l’intéressé qui devra alors réparer le préjudice subi, ce qui est prévu par l’article L. 225-41. La convention peut également être annulée sur le terrain du droit commun des contrats. Le délai de prescription est alors de cinq ans. II - L’exclusion d’un associé minoritaire AT souhaiterait exclure pour juste motif AR, actionnaire minoritaire, en raison de ses « fréquentes oppositions, à son sens injustifiées ». L’exclusion d’un actionnaire d’une SA est-elle possible ? [Majeure] La Cour de cassation a posé le principe de l’interdiction de l’exclusion d’un associé. A défaut de texte ou de clause statuaire, aucune exclusion n’est donc possible. S’agissant des sociétés cotées, il est prévu par les articles 237-1 et suivants du Règlement général de l’AMF que les actionnaires majoritaires peuvent demander le retrait forcé d’un actionnaire minoritaire à la condition que celui-ci ne représente pas plus de 5% du capital social ou des droits de vote. [Mineure] En l'espèce, AR dispose de 2 000 actions, ce qui représente plus de 5% du capital (1 125 actions). Ainsi, AT (qui est par ailleurs un actionnaire minoritaire en raison de ses 1 500 actions) ne pourra pas exclure AR par le biais de ce mécanisme. Cependant, il est permis d’inclure, dans les statuts, une clause statutaire d’exclusion. Celle-ci doit prévoir précisément l’organe compétent pour prononcer l’exclusion, ainsi que les évènements qui permettent une telle exclusion. L’exclusion ne doit pas être abusive et être conforme à l’intérêt social et à l’ordre public. La clause peut prévoir que l’exclusion est prononcée par les dirigeants ou par l’ensemble des actionnaires par le biais d’un vote, droit dont l’actionnaire concerné par l’exclusion ne peut pas être privé. En l’espèce, il semblerait qu’une telle clause ne soit pas prévue par les statuts de la société. Ainsi, il faudrait qu’ait lieu une modification des statuts par le biais d’une résolution de l’AGE. Une telle modification ne semble pas nécessiter l’accord de tous les actionnaires puisque cela ne constitue pas une augmentation des engagements des associés. Le plus intéressant pour la situation en cause serait que la clause prévoit que l’exclusion est prononcée par le gérant de la société pour juste motif, à savoir de nombreuses oppositions injustifiées au regard de l’objet social. III - Le conseil d’administration La SA en question dispose d’une direction « à la française », c’est-à-dire d’un conseil d’administration et d’un directeur général. Le CA se compose de trois personnes, à savoir AT, BC et AL. Cela respecte bien l’exigence de l’article L. 225-17 du Code de commerce. Il semblerait que BC soit devenu salarié de la société après son entrée dans le CA. De plus, AT souhaiterait que DM, titulaire d’un contrat de travail envers la société et actionnaire disposant de 1 400 actions, devienne administrateur. Il convient alors de se demander quelles sont les conditions pour qu’un salarié devienne administrateur, et inversement, pour qu’un administrateur devienne salarié de la société. Il faudra ensuite mentionner la procédure de nomination d’un administrateur. A. Un administrateur qui devient salarié [Majeure] Par principe, un administrateur en fonction ne peut pas devenir salarié de la société par le biais d’un contrat de travail. Ce principe a été dégagé par la jurisprudence à partir de deux textes : les articles L. 225-44 et L. 225-22 du Code de commerce. Le second prévoit seulement l’hypothèse du salarié qui devient administrateur et les conditions à remplir (et non celle d’un administrateur qui devient salarié) ; le premier prévoit que les administrateurs ne peuvent obtenir aucune rémunération autre que celle prévue par les textes, à savoir la rémunération obtenue au titre de leur mandat. Toutefois, une exception est posée par l’article L. 225-21-1 du Code de commerce concernant les petites et moyennes entreprises (PME). Pour qu’un administrateur devienne salarié, la société doit avoir un chiffre d’affaires égal ou inférieur à 50 millions d’euros (ou un total du bilan qui n’excède pas 43 millions d’euros) et disposer d’un effectif inférieur à 250 salariés. De plus, le contrat de travail doit être effectif, c’est-à-dire sérieux et sincère, et les fonctions exercées au titre du contrat de travail doivent être totalement détachées de celles exercées au titre du mandat d’administrateur. Le lien de subordination entre l’administrateur et la société doit être réel. Enfin, le nombre d’administrateurs salariés ne doit pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction. [Mineure] N’ayant pas d’information sur la situation de BC, administrateur et titulaire d’un contrat de travail de cuisinier, il semblerait que sa nomination soit valable. B. Un salarié qui devient administrateur [Majeure] A l’inverse de l’administrateur qui souhaite devenir un salarié, le salarié qui souhaite obtenir un mandat d’administrateur le peut, sous certaines conditions moins restrictives, ce que prévoit l’article L. 225-22. Un salarié doit en effet respecter deux conditions cumulatives qui sont les suivantes : - Avoir un emploi effectif ; - Être réellement subordonné à la société ; - Le nombre total d’administrateurs salariés en fonction ne doit pas dépasser le tiers du nombre d’administrateurs. [Mineure] En l’espèce, DM est titulaire d’un contrat de travail de sommelier qui semble être effectif. Cependant, un tiers de quatre administrateurs correspond à 1,3333. Ainsi, si DM devenait administrateur, plus d’un tiers des administrateurs en fonction serait des salariés, ce qui constituerait une violation de l’article L. 225-22 alinéa 2. Ainsi, la nomination intervenue serait nulle. Pour que DM puisse devenir administrateur, lui ou BC devra rompre son contrat de travail. C. La nomination d’un administrateur Si l’un des deux salariés accepte de rompre son contrat de travail, il faudra respecter une procédure particulière pour que DM soit nommé administrateur. Deux procédures coexistent : - L’élection par l’assemblée générale ordinaire (AGO) – ou par l’AGE si l’un des administrateurs est révoqué en vertu de la théorie des incidents de séance ; - La cooptation par le CA qui n’est pas possible en tout état de cause : elle n’est possible que si le nombre d’administrateurs encore en fonction est au moins égal à trois, à savoir au minimum légal. IV - La distribution des bénéfices A. Une quote-part de bénéfices supérieure pour le dirigeant AT souhaiterait pouvoir bénéficier, en sa qualité de dirigeant, d’une quote-part des bénéfices supérieure à celle de ses co actionnaires. Il justifie cela par le fait qu’il s’agirait d’une « juste contrepartie à la responsabilité associée à sa fonction ». Il s’agirait alors d’actions de préférence. Les actions de préférence sont-elles possibles dans une SA ? En cas de réponse positive à cette question, quelle est la procédure applicable ? 1. La possibilité des actions de préférence [Majeure] Les actions de préférence sont des titres de société auxquels sont attachés des droits particuliers. Il s’agit d’une catégorie d’actions qui offrent à leur titulaire des prérogatives distinctes de celles associées aux actions ordinaires. Elles peuvent procurer un ou plusieurs avantages financiers à son détenteur ou affecter le droit de vote (suppression ou augmentation). L’article L. 228-11 du Code de commerce dispose que « lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts et, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, dans le respect des articles L. 225-122 à L. 225-125 ». Les actions de préférence ne peuvent donc être émises que dans les sociétés par actions (il s’agit du Chapitre du Code de commerce concernant les sociétés par actions), c’est-à-dire notamment dans les sociétés anonymes, dans les sociétés par actions simplifiées, dans les sociétés en commandite par actions. [Mineure] En l’espèce, il s’agit d’une société anonyme. Les actions de préférence sont donc possibles. 2. Les formalités à respecter : le respect de la procédure spécifique des avantages particuliers Lorsque la création des actions de préférence ne profite pas à l’ensemble des actionnaires, ces actions constituent des avantages particuliers. En l’espèce, le gérant bénéficierait d’une quote-part des bénéfices supérieure à celle de ses associés. [Majeure] Pour que des actions de préférence soient créées au sein d’une société, le vote d’une AGE est indispensable. La procédure des avantages particuliers doit être respectée lorsque les actions de préférence sont créées pour une ou plusieurs personnes nommément désignées, ce qui est bien le cas en l’espèce. Cette procédure est prévue aux articles L. 225-8 et L. 225-12 du Code de commerce et suppose la création d’une faveur ou d’un privilège attribué à une personne déterminée. - La valeur de l’avantage particulier doit être appréciée par un commissaire aux comptes. Celui- ci est désigné à l’unanimité par les fondateurs, ou à défaut, par décision de justice à la demande des fondateurs ou de l’un d’eux. Il ne doit pas avoir réalisé de mission dans cette même société depuis trois ans. - L’AGE doit statuer sur l’octroi de l’avantage particulier au moyen d’un vote. Elle doit respecter les conditions de quorum et de majorité prévues pour les assemblées extraordinaires, ce que prévoit l’article L. 225-9 alinéa 2. Les personnes concernées ne peuvent pas participer au vote conformément aux articles L. 225-10 et L. 228-15. [Mineure] En l’espèce, il s’agirait d’une conversion des actions ordinaires du gérant, en actions de préférence. Il s’agit bien d’un privilège attribué à une personne déterminée. Ainsi, la procédure des avantages particuliers devra être respectée, ce qui signifie qu’AT ne pourrait pas participer au vote de l’AGE. Ses co actionnaires devront donc être favorables à une telle création d’actions de préférence. B. Un projet de répartition des bénéfices sur la base de prévisions Le dirigeant de la SA souhaiterait soumettre à la prochaine assemblée générale (prévue en mai 2020), un projet de répartition des bénéfices sur la base de ses prévisions afin qu’elle valide leur distribution. Une décision de distribution des bénéfices peut-elle être prise sur la base de prévisions ? [Majeure] La vocation financière de la société prévue à l’article 1 832 du Code civil concerne tout d’abord le droit aux dividendes qui correspond à une quote-part des bénéfices distribués chaque année. Cette part de bénéfices est distribuée chaque année, suite à une décision de l’assemblée générale ordinaire. Deux conditions doivent être remplies : - L’existence de dividendes : il faut que des bénéfices soient réalisés et qu’ils soient disponibles ; - Une décision de distribution prise par l’assemblée des actionnaires statuant à la majorité simple. L’existence juridique des bénéfices leur est conférée par la décision prise par l’assemblée générale des actionnaires de distribuer tout ou partie des bénéfices réalisés au cours de l’exercice. [Mineure] En l’espèce, AT souhaite soumettre à l’assemblée générale un projet de répartition des bénéfices car il considère que la société sera en mesure de dégager des bénéfices à la fin de la saison estivale. Les bénéfices ne sont donc pas encore existants – du moins, pour une partie. Ainsi, il souhaiterait que l’assemblée se prononce sur des bénéfices qui n’existent pas encore. L’une des deux conditions concernant la distribution des dividendes n’est donc pas remplie. Il semblerait qu’une telle hypothèse ne soit donc pas possible. En outre, il faut noter qu’il existe un délit de répartition de dividendes fictifs prévu par l’article L. 242-6 1° du Code de commerce. V - L’anticipation d’une éventuelle absence de bénéfice Les actionnaires ne partageant pas l’optimisme d’AT, ils souhaiteraient insérer deux clauses dans les statuts pour anticiper une éventuelle absence de bénéfices. En effet, ils ont pour intention d’insérer une clause qui imposerait le versement d’un intérêt même en l’absence de bénéfice. Ils souhaiteraient compléter cette clause par une seconde qui interdirait la mise en réserve des bénéfices, dans le but d’optimiser leur distribution. De telles clauses sont-elles valables ? A. La clause d’intérêt fixe Une clause prévoyant le versement d’un intérêt même en l’absence de bénéfice constitue une clause d’intérêt fixe. Une telle clause est interdite par l’article L. 232-15 du Code de commerce qui dispose que « il est interdit de stipuler un intérêt fixe ou intercalaire au profit des associés. Toute clause contraire est réputée non écrite ». En effet, une telle clause contredirait les conditions prévues pour la distribution des dividendes, à savoir l’existence de bénéfices disponibles. B. L’interdiction de la mise en réserve des bénéfices [Majeure] L’article L. 232-10 du Code de commerce prévoit qu’au moins un vingtième des bénéfices réalisés soit affecté, chaque année, à une réserve dite « légale » jusqu’à ce que cette dernière atteigne le seuil des 10% du capital social. Il existe également l’existence de réserves statutaires qui doivent, lorsque cela est prévu par les statuts, être alimentées d’un certain pourcentage des bénéfices chaque année. [Mineure] Si en l’espèce, une clause statutaire prévoyant une réserve statutaire ne semble pas exister, le législateur impose l’alimentation de la réserve légale jusqu’à un certain seuil. La société n’ayant que quelques mois, il semble difficile de croire que la réserve légale ait déjà atteint le seuil de 10% du capital social. Ainsi, une telle clause semblerait illicite. Les délibérations prises contraires à un tel principe seraient donc nulles. Méline Ferrand

Cours de droit > Cours de Droit Administratif Voici un exemple de dissertation corrigée en droit administratif sur le contrat administratif. La dissertation aborde l’identification du contrat administratif par ses différents critères (organique, matériel). Cette copie a obtenu la note de 17/20. Sommaire : I. L’identification superficielle du contrat administratif A) La qualification législative : une qualification réduite B) Le critère organique : une présomption primaire posée par le juge administratif II. Une identification profonde du contrat administratif A) Le critère matériel : une seconde étape primordiale posée par le juge administratif B) Une identification quand même ambiguë et complexe N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l’enseignant : « Très bien. Il y a des connaissances bien maîtrisées. Le plan / découpage est correct et bien structuré. Mais, sur le fond, la démonstration manque, vous récitez beaucoup vos connaissances sans aller au bout d'une idée, ce qui est dommage. ». Sujet : L’identification du contrat administratif [Accroche] Selon l’adage latin « pacta sunt servanda », le contrat est la loi des parties et seulement des parties. « J'ai du mal à saisir le lien entre cette accroche et le sujet ? Quelle approche en tirez-vous pour problématiser et démontrer votre raisonnement ? Je ne saisis pas. » [Définition] Ceci s’applique pour toutes sortes de contrats, notamment les contrats administratifs puisque ce sont des contrats passés par une personne publique ou pour son compte et soumis à la compétence du juge administratif [Ndlr : Voir un commentaire d'arrêt sur la compétence du juge administratif] et au droit administratif, il répond par sa finalité à un but d’intérêt général. Il a de divers et spécifiques caractéristiques pour pouvoir l’identifier ou le repérer (« Dites par qui il est identifié. »). Il est un des moyens d’action de l’administration. [Contextualisation historique] Le droit des contrats administratifs s’est essentiellement développé depuis le XIXe siècle, mais il se trouvait sous l’Ancien régime des contrats de droit commun comme les marchés publics et les contrats de concession. En revanche, la Révolution a interrompu l’usage de ces contrats. Malgré cela, les contrats de concessions de marchés publics ont été remodelés avec la révolution industrielle grâce à la nécessité de développement d’infrastructures. À la fin du XIXe siècle, un développement de la théorie générale du droit des contrats est mis en place avec l’autonomisation du droit administratif, notamment avec l’arrêt Blanco du Tribunal des conflits datant du 8 février 1873. Gaston Jèze était le premier théoricien des contrats publics, il a élaboré la théorie générale du contrat administratif avec un régime particulier ; c’était Pequignot et De Laubadère qui avaient élargi la théorie générale des contrats administratifs. Les contrats administratifs forment 10 % du PIB national et 15 % à l’échelle européenne. « Sources ? » Le droit des contrats administratifs a repris les grands principes des contrats civils. Une mauvaise transposition des directives européennes est remarquée en droit interne administratif puisque certains sujets importants en droit interne sont marginalisés en droit européen. (« Précisez ? ») Nous sommes confrontés à une instabilité des ressources notamment écrites du droit des contrats administratifs ; c’est un droit dynamique et vivant, car il est politiquement sensible (« En quoi ? ») et donc il y a un manque de stabilité de sécurité juridique. (« OK bien, mais en quoi ? ») Mais l’administration essaie avec le contrat administratif de trouver un équilibre de pouvoir (« L'expression n'est pas adaptée. L'équilibre des pouvoirs fait référence à la séparation des pouvoirs. ») à travers un accord de volonté. [Problématique] En outre, un nombre de contrats passés par l’administration ne peuvent pas être qualifiés de contrats administratifs même si c’est conclu entre deux personnes publiques. D’une autre part, un contrat conclu entre deux personnes privées peut être considéré comme administratif. Comment peut-on alors reconnaître un contrat administratif ? « Ce n'est pas une problématique mais une simple question. La problématique doit supposer un problème, une tension, à laquelle vous répondez pas une démonstration. Vous risquez d'être descriptive ici. » [Annonce de plan] Le contrat administratif est d’abord qualifié superficiellement (I) mais ensuite un regard au cœur du contrat permet de bien le définir (II). I. L’identification superficielle du contrat administratif « OK, mais pour le terme "superficielle" je dirais qu'il faut revoir, c'est beaucoup trop 1. violent / 2. subjectif. » [Chapô] Le législateur a posé un certain nombre de règles pour identifier un contrat administratif (A), mais la jurisprudence a mis une première étape importante de qualification (B). A) La qualification législative : une qualification réduite « OK, titre qualifié, court, clair, mais qu'est-ce qu'une "qualification réduite" ? » C’est la qualification législative qui emporte sur toute autre qualification puisque c’est la loi qui prime dans la pyramide de Kelsen. (« Qui prime quoi ? Précisez. ») Mais elle n’est pas abondante spécialement dans le domaine du droit administratif. Deux modalités se présentent : le législateur peut expressément dire qu’un contrat est administratif ou il peut utiliser la technique des blocs des compétences. D’abord, certains types de contrats sont déjà définis dans la loi comme les marchés de travaux publics et les contrats de vente d’immeubles appartenant à l’État, qui sont des contrats administratifs déterminés par la loi du 28 Pluviôse An VIII (17 février 1809). (« OK mais faites du droit positif. Ne tartinez pas d'informations qui présentent le sujet [et donc, vont en introduction, comme c'est le cas ici, vous auriez dû les utiliser pour contextualiser].») La loi MURCEF précise que tout marché public soumis au Code des marchés publics est un contrat administratif. Les ordonnances peuvent aussi définir un contrat administratif comme l’ordonnance du 17 juin 2004 qui dispose que les contrats de partenariats public privés demeurent des contrats administratifs. En revanche, la loi dispose aussi des contrats avec des personnes publiques, mais qualifiés comme des contrats de droit privé comme les contrats passés entre la poste avec les usagers, les fournisseurs et les tiers sont toujours des contrats privés de par la loi du 2 juillet 1990. Néanmoins, le législateur ne prend pas en compte les critères posés par le juge administratif pour pouvoir bien identifier un contrat administratif. « OK, mais allez droit au but et donnez les qualifications légales + fondements juridiques dans un premier temps. » Le législateur se recours souvent à la technique des blocs de compétences pour préciser si un contrat relève du droit administratif ou du droit privé. Cette méthode est très complexe puisque dans une même matière le juge compétent peut varier, parfois c’est le juge judiciaire et d’autres fois c’est le juge administratif. (« Bien ») Le législateur a par exemple énoncé que les contrats passés par les services publics relèvent de la compétence des juges judiciaires et donc des contrats de droit privé mais que si ces contrats lient le service public [Ndlr : Voir un commentaire d'arrêt sur la notion de service public] à son directeur ou si ces contrats lient le service public à son comptable public c’est alors un contrat administratif ; cette règle est posée par l’arrêt du Tribunal des conflits du 17 décembre 1962 Dame Laurent. L’arrêt Berkani du Tribunal des conflits du 25 mars 1996 précise que tout contrat passé par des personnes publiques gérant un service public administratif avec des agents non titulaires relève de la compétence du juge administratif. Le législateur définit donc le contrat administratif soit avec la loi soit en déterminant le juge compétent pour le contentieux d’un contrat spécifique. « OK mais tantot vous évoquez le législateur tantôt l'intervention que le juge a fait pour préciser le régime, c'est difficile à suivre. » Ceci est quand même très complexe en raison du but du contrat ou du service qu’il procure. [Transition] Sachant que le droit administratif est un droit plutôt basé sur la jurisprudence, c’est d’ailleurs logique de voir que c’est la jurisprudence qui est au cœur de l’identification du contrat administratif. « Très bien et c'était peut-être le plus important du sujet, donc superbe que vous l'ayez mis au cœur de vos développements. » B) Le critère organique : une présomption primaire posée par le juge administratif « OK » Ce critère est posé par la jurisprudence. Pour pouvoir déterminer si c’est un contrat administratif ou pas, il faut d’abord voir les parties du contrat. On présume que c’est un contrat administratif si une des parties est une personne publique, c’est une présomption simple. En principe, pour qu’un contrat soit administratif, il faut qu’une des parties soit publique. C’est simple quand les deux parties sont publiques. D’ailleurs, le Tribunal des conflits, le 21 mars 1983, dans son arrêt Union des Assurances de Paris précise qu’ « un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif, impliquant la compétence des juridictions administratives, sauf dans les cas où eu égard à son objet il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé ». « OK bien pour ce paragraphe explicatif. » En première vue, c’est alors facile, mais parfois ceci se complique lorsque des personnes privées dites transparentes concluent un contrat avec une personne publique (« Bien ! ») : elles sont des associations en dépendance étroite aux personnes publiques, il y a alors une absence d’autonomie qui a conduit ces personnes privées à être considérées comme publiques par la jurisprudence notamment l’arrêt Commune de Boulogne Billancourt du 21 mars 2007 du Conseil d’État dispose que « Lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qu’il lui procure l’essentielle de ses ressources cette personne privée doit être regardée comme transparente et les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission de service qui lui est confiée sont des contrats administratifs ». La complexité s’aggrave quand c’est un contrat passé entre deux personnes privées dont l’une d’elle est présumée publique, il y a donc une présomption du caractère administratif du contrat. « Effectivement. » La personne est regardée comme publique soit parce qu’elle agit pour le compte d’une personne publique, soit parce qu’il existe un mandat pour agir au nom d’une personne publique. C’est l’arrêt Peyrot du Tribunal (« Notez quand même que cette jurisprudence a été abandonnée ») des conflits du 8 juillet 1963 qui pose la compétence du juge administratif pour un contrat de construction d’autoroutes puisque l’activité a le caractère de travail public et appartient à l’État. En l’espèce, la société d’économie agit comme concessionnaire pour l’État (mandat implicite), elle est donc considérée comme une personne publique. « OK, mais ne développez pas les affaires, allez droit au but pour apporter VOTRE démonstration (votre raisonnement ==> ce que VOUS tirez des éléments que vous citez de votre cours). » Si une personne privée a un mandat pour le compte d’une personne publique, le contrat sera considéré comme administratif, comme dans l’arrêt Leduc du Conseil d’État du 2 juin 1961, une commune avait donné à une coopérative un mandat. Le mandat peut résulter d’un texte (explicite) ou implicite comme dans l’arrêt Société d’équipement de région Montpellier-Rennes du Conseil d’État du 30 mai 1975. « Même remarque. » En l’espèce, société privée qui avait passé des contrats d’équipements avec diverses autres entreprises privées. Le Conseil d’État a conclu au caractère administratif de ces contrats à travers plusieurs critères ; les travaux en question sont des travaux publics, le cahier des charges est défini par des ingénieurs des ponts et chaussées (agents publics), les travaux sont dirigés par ces mêmes ingénieurs, l’ouvrage est financé principalement par des subventions publiques et l’ouvrage une fois achevé sera remis à une personne publique. Le juge administratif utilise la technique des faisceaux d’indices pour déterminer si cette personne est publique ou privée. « Ne développez pas les affaires, tirez-en des conclusions pour appuyer votre raisonnement. » [Transition] Mais le critère organique n’est pas assez (« Bien ») pour identifier si c’est un contrat administratif ou privé, c’est seulement la première étape. Il faut aussi analyser le contenu et l’objet du contrat pour être sûr de la nature du contrat. II. Une identification profonde du contrat administratif « L'emploi de cet adjectif (profonde) n'est pas approprié. Qu'est-ce qu'une "identification profonde" ? » [Chapô] Un autre critère vient s’ajouter aux critères organiques du contrat pour bien le définir (A), mais c’est une identification complexe (B). A) Le critère matériel : une seconde étape primordiale posée par le juge administratif « OK, j'aime bien la dichotomie I. B et II. A ! Sur ce II. A les remarques sont les mêmes que le I. B : vous avez les éléments, les connaissances, mais ne faites que les décrire. Vous ne les utilisez pas pour raisonner. C'est dommage. Tirez des conclusions de ce que vous exposez. » En second temps, l’inspection du contenu et de l’objet du contrat est primordiale pour avoir une identification complète. Deux éléments alternatifs dont l’un doit se prouver pour faire tomber la présomption de droit privé. « Bien » Dans le premier cas, une personne publique va créer un service public et l’organiser, mais va confier sa gestion à une autre personne privée, c’est ce qu’on appelle la délégation du service public. Par exemple, un contrat pour construction de logements pour étudiants est un contrat administratif même si c’est une personne privée qui l’exécute puisque la nature même du service est administratif (arrêt du Tribunal des conflits du 7 octobre 1991, Crous de l’académie de Nancy-Metz). Dans le second cas, le contrat doit contenir des clauses exorbitantes du droit commun puisque le fait d’avoir des clauses du droit commun va dire que le but de ces clauses, c’est principalement l’intérêt général, ce qui relève du domaine du droit public. La notion de clauses exorbitantes a été définie a contrario par l’arrêt de Conseil d’État du 31 juillet 1912, Société des Granites Porphyroïdes des Vosges. Le juge a précisé que « le contrat avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers ». « Oui » En plus, l’arrêt du 15 février 1935, Société française de l’agence mécanique définit explicitement les clauses exorbitantes : « Ce sont des clauses qui confèrent aux parties des droits ou qui leur imposent des obligations étrangères par leur nature à ce qui est susceptible d’être librement consenti dans le cadre des lois civiles et commerciales ». La clause doit alors avoir des effets sur le tiers et conférer des droits qu’une volonté privée ne peut pas conférer : si deux éléments se trouvent dans une clause de contrat, le contrat est donc un contrat administratif. À chaque fois qu’un élément n’appartient pas au domaine du droit privé (« Oui »), il appartient au domaine du droit public et à chaque fois que le contrat contient des clauses irrégulières (« Mal dit ») on appliquera ce même critère, par exemple si une clause accorde à l’administration des prérogatives vis-à-vis de son cocontractant, comme un pouvoir d’exécution d’office. [Transition] Le critère matériel est donc au cœur de l’identification du contrat administratif mais, on ne peut pas se baser sur ce seul critère, le critère matériel est, lui aussi, important. B) Une identification quand même ambiguë et complexe « Le "quand même" rend le titre moins intéressant, c'est dommage ! » Le fait de seulement se baser sur des jurisprudences en constante évolution et quand même épuisant pour les parties du contrat. La sécurité juridique (« Bien ») n’est pas alors garantie contrairement aux régimes présents pour la protection des parties en matière contractuelle civile. Si le législateur met en place des lois pour les contrats administratifs, alors peut-être que les parties contractantes auront plus de sécurité. Une réforme du droit des contrats administratifs pourra peut-être être envisagée (« Il y en a eu : voir le Code de la commande publique, mais qui codifie à droit constant ») ou le législateur pourra mettre en place plus de règles, même si c’est difficile à cause de la constante évolution du droit administratif et des arrêts du Conseil d’État. De différents codes administratifs ont commencé à émerger pour essayer d’encadrer ce droit jurisprudentiel qui est assimilé au « Common law ». Pour pouvoir identifier un contrat, le critère organique et le critère matériel se complètent : le critère organique est la première étape et le critère matériel est la seconde étape mais pourquoi pas se contenter du critère matériel puisque c’est celui-ci qui est le critère tranchant. (« Car le droit public est rattaché à la personne publique. C’est un lien bien univoque ») En analysant dès le début l’objet et le contenu du contrat, l’identification sera instantanée et même si parfois l’objet du contenu ne précise pas directement qu’il est du domaine public. « Ce terme a un sens très particulier »

Cours de droit > Cours de Droit de la Famille Voici un exemple de commentaire d'arrêt corrigé en régimes matrimoniaux sur la qualification des fruits et revenus des biens propres dans le régime de la communauté. Cette copie, qui commente l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 mars 1992, aussi appelé arrêt Authier (n° 90-16.343), a obtenu la note de 16/20. Sommaire : I. La question préalable de la qualification des fruits et revenus des biens propres dans le régime de communauté A) Une profonde controverse doctrinale et jurisprudentielle insufflée par un brouillard légal B) Un arrêt de principe consacrant implicitement l'incorporation à la communauté des fruits et revenus des biens propres II. L'intérêt de la qualification rapporté à la question de la récompense de la communauté A) Une solution en adéquation avec la recherche d'un équilibre entre la communauté et l'époux propriétaire du propre B) Le retoquage par la Haute juridiction sur la question de l'appréciation de la récompense par les juges du fond N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Bon travail. Il y a des connaissances et une bonne analyse de la décision. Vous commentez, c'est très bien. En revanche, la structure est à revoir complètement car tout est mélangé, ce qui est dommage. » Sujet : Cass, Civ 1, 30 mars 1992 n°90-16.343 Authier [Accroche] L’opération de partage des biens communautaires nécessite parfois des calculs complexes au regard de la qualification de biens propres ou de biens communs. Le professeur Malaire a ainsi pu qualifier l’opération de partage entre époux de véritable « comptes d’apothicaires ». Selon l’article 1401 du Code civil, la communauté se compose des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, même ceux provenant des fruits et revenus tirés des biens propres. En la matière, la Cour de cassation, en sa première chambre civile a rendu un arrêt important, dit Authier, en date du 31 mars 1992, qui consacre l’article 1401 du Code civil. Elle reconnaît la qualification de biens communs aux revenus propres des époux. « Très bien ! » [Faits et procédure] En l’espèce, un bien a été acquis par l’épouse en tant que bien propre au moyen de fonds propres et d’un emprunt qui a été remboursé partiellement par des fonds communs. Par jugement du 18 janvier 1981, qui sera confirmé par la cour d’appel le 2 février 1982, les juges ont accordé à la communauté un droit à récompense pour la participation à l’emprunt finançant l’acquisition du bien propre. L’épouse se pourvoit en cassation. « Très bien sur le résumé et la procédure » [Moyens et motifs] Elle reproche à l’arrêt de la juger redevable de récompenses d’un montant de 109 980 francs pour la communauté conjugale et de 16 136 francs pour son époux, au titre de l’acquisition d’un immeuble propre et du remboursement des intérêts du prêt assuré par les fonds commun. De plus, elle reproche aux juges d’avoir rejeté sa demande de récompense. La cour d’appel a estimé que toutes les parts de la société qui dépendait de sa communauté au jour de la dissolution devaient être comprises dans le partage pour leur valeur à la date de celui-ci malgré la cession d’une fraction d’entre elles (« Précisez "elles" ») réalisée par l’épouse après la dissolution de la communauté par le divorce. [Ndlr : voir un commentaire d'arrêt détaillé sur le divorce] De plus, elle a calculé le montant de la récompense due à la communauté en fonction du capital et des intérêts payés par la communauté au titre des échéances du prêt. [Problème de droit] La question qui se posait alors à la Cour de cassation était de savoir si le paiement des intérêts d’un emprunt contracté pour l’acquisition d’un bien propre devait être à la charge de la communauté, ou si l’époux ayant acquis le bien propre était redevable d’une récompense à la communauté ? « OK, mais simplifiez peut-être. » [Solution] La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel au visa des articles 1401, 1403, 1437, 1469 et 1479 du Code civil. Elle estime que la communauté devait supporter les dettes qui étaient à la charge des biens propres puisqu’elle recevait les revenus et les fruits de ces derniers. (« Très bien ») Elle rappelle dans un attendu de principe que « la communauté, à laquelle sont affectés les fruits et revenus des biens propres, doit supporter les dettes qui sont la charge de la jouissance de ces biens ». De ce fait, le paiement des dettes ne donne pas droit à récompense au profit de la communauté lorsqu’il a été fait avec des fonds communs. Toutefois, l’époux qui se serait acquitté d’une telle dette avec des fonds propres dispose en revanche d’une récompense contre la communauté. Elle (« Qui ? Précisez, on ne doit pas avoir à revenir sur l'arrêt ») reproche à la cour d’appel d’avoir utilisé comme éléments de calcul, le prix d'acquisition du bien, sa valeur au jour du partage et les sommes versées par la communauté et le mari en capital et intérêts pour chiffrer la récompense due par l’épouse à la communauté et l’indemnité qu’elle a reconnu à l’époux en raison des annuités servies par eux pour l'acquisition de l’immeuble. Alors que pour déterminer la somme due par un époux, en cas de règlement des annuités afférentes à un emprunt souscrit pour l'acquisition d'un bien qui lui est propre, la Cour de cassation juge qu’il doit être pris en considération la fraction ainsi remboursée du capital, à l'exclusion des intérêts qui sont une charge de la jouissance. [Problématique] Une question plus générale de droit peut alors être soulevée : la communauté a-t-elle droit à récompense pour avoir remboursé les intérêts d’un emprunt finançant l’acquisition d’un bien propre ? « Très bien » [Annonce de plan] Afin de répondre à cette question, il conviendra de s’intéresser en premier lieu à la question de la qualification des fruits et revenus des biens propres dans le régime de communauté (I) avant de pouvoir apprécier l’éventuelle récompense due à la communauté par l’époux ayant acquis le bien propre (II). « Le plan semble bien découpé et axé sur la solution du juge. En revanche, les titres sont trop compliqués et gagneraient à être simplifiés. » I. La question préalable de la qualification des fruits et revenus des biens propres dans le régime de communauté [Chapô] La Haute juridiction vient avec cet arrêt marquer la fin d’une profonde controverse doctrinale et même jurisprudentielle qui a notamment été alimentée par des imprécisions légales (A), en consacrant l’incorporation à la communauté des fruits et revenus des biens propres de manière implicite (B). A) Une profonde controverse doctrinale et jurisprudentielle insufflée par un brouillard légal « L'intituilé est trop alambiqué et il faut faire le lien avec la décision, si vous vous contentez de faire état de la controverse, vous ne commentez pas. » La controverse à propos de la nature des revenus et des fruits issus des biens propres est apparue suite à la loi du 13 juillet 1965, qui instaure la gestion des femmes de leurs biens propres. À cette époque, cette controverse avait une vraie importance majeure puisque la femme ne possédait pas les mêmes droits que son mari sur les biens issus de la communauté. En effet, le mari avait le monopole exclusif sur la gestion des biens communs, ce qui privait l’épouse de pouvoir sur cette communauté. De plus, les fruits et revenus des biens propres étant communs, ils étaient inclus dans le droit de gage général des créanciers et étaient soumis au partage lors de la dissolution du régime de la communauté. (« Donnez des fondements ») En les reconnaissant comme biens propres, l’épouse avait donc la disposition des fruits et revenus issus de ses biens propres, ce qui pouvait alors lui permettre de se constituer un patrimoine. La loi du 23 décembre 1985 est venue rétablir une certaine égalité entre l’homme et la femme au sein du couple marital. Elle soumet les biens communs au principe de congestion des époux. Mais elle ne permet pas de régler le sort des fruits et revenus issus des biens propres. Sur le plan légal, les textes viennent également apporter un flou juridique. En effet, l’article 1403 dispose que « chaque époux conserve la pleine propriété de ses propres », et l’article 1428 vient ajouter que chaque époux a l’administration et la jouissance de ses biens propres et en a la libre disposition. Ces articles viennent concevoir une nature propre des fruits et revenus issus des biens propres. Mais les articles 1403 alinéa 2 qui dispose que la communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés, et l’article 1401 qui prévoit que la communauté des époux se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et même provenant des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres, viennent concevoir une nature commune des fruits et revenus issus des biens propres. Cette controverse est également animée sur le plan doctrinal avec des désaccords entre certains auteurs. Le professeur opte pour une qualification propre des fruits et revenus issus des biens propres mais tempère son point de vue en précisant jusqu’à l’acquisition d’un bien. En revanche, d’autres auteurs tels qu’Aubry et Rau, Maubru, et notamment le professeur Patarin, défendent la qualification commune dès leur perception des fruits et revenus issus des biens propres. Ainsi, cet arrêt vient s’inscrire tout à fait logiquement dans cette longue controverse doctrinale et vient ainsi trancher implicitement tous les débats. « Vous ne commentez pas du tout la décision dans cette sous-partie, il aurait fallu faire un parallèle entre ces éléments historiques et votre décision, sinon cela n'a aucun intérêt. » B) Un arrêt de principe consacrant implicitement l’incorporation à la communauté des fruits et revenus des biens propres « Vous avez deux idées ici : arrêt de principe et la consécration implicite. Or, il faut traiter UNE idée force. Et ces 2 idées vont dans d'autres sous-parties (I. A. / II. B.). En termes de structure c'est à retravailler ; mais les connaissances / l'analyse y est. » En l’espèce, la Cour de cassation censure l’arrêt de la cour d’appel qui avait reconnu une récompense due par l’épouse ayant acquis le bien propre au bénéfice de la communauté qui avait remboursé les intérêts de l’emprunt souscrit par l’épouse pour financer son acquisition. En effet, la Haute juridiction vient rappeler que les fruits et revenus des biens propres sont affectés à la communauté. Cette formulation peut apparaître comme décevante pour une décision qui se voulait trancher la question de la qualification de la nature des fruits et revenus issus des biens propres. En effet, les juges n’ont pas exprimé clairement que les fruits et revenus issus des biens propres étaient des biens communs. Mais la Cour de cassation en a toutefois jugé ainsi puisqu’elle estime que les fruits et revenus issus des biens propres tombent dans la communauté. (« Ces éléments vont dans un I.A. vous expliquez le sens de la décision. ») Cet arrêt s’inscrit donc comme un véritable arrêt de principe, qui vient mettre fin à cette controverse juridique. « OK, aurait vraiment bien été avec le I.A. actuel, à condition de réduire en une ou deux phrases tous les éléments historiques. » Cette décision possède également une portée conséquente puisque le caractère commun des fruits et revenus issus des biens propres a pu être réaffirmé quelques années après dans un arrêt en date du 4 janvier 1995 (n° 92-20.013), (« Portée : II.B. Ces éléments auraient dû figurer en fin de devoir. Tout est mélangé ici. ») dans lequel la Cour de cassation a jugé que les revenus tirés d’une exploitation agricole tombaient en communauté en leur qualité de revenus issus d’un bien propre. Encore une fois, la qualification commune des fruits et revenus issus des biens propres est encore implicite, même si elle tombe sous le sens. Il faudra attendre encore une dizaine d’année pour que la Cour de cassation vienne explicitement juger dans un attendu de principe que les fruits et revenus des biens propres ont le caractère de biens communs (1re civ., 20 février 2007, n° 05-18.066). Suite à cette qualification commune octroyée aux fruits et revenus issus des biens propres, il a ainsi pu être jugé par la jurisprudence que les bénéfices sociaux deviennent des fruits et revenus des biens propres tombant en communauté, dès lors qu’ils sont distribués sous forme de dividendes (Civ. 1re, 12 déc. 2006, n° 04-20.663), il en va de même pour les revenus locatifs perçu par un époux qui a conclu un contrat de bail sur son bien propre. [Transition] En l’espèce, l’arrêt vient donc répondre subsidiairement et implicitement à cette problématique de la qualification des fruits et revenus issus d’un bien propre, mais cette question de qualification était un préalable nécessaire pour analyser la décision quant à la récompense éventuelle de la communauté. II. L’intérêt de la qualification rapporté à la question de la récompense de la communauté [Chapô] Cet arrêt vient rejeter la récompense de la communauté qui aurait financé les intérêts d’un emprunt consacré par un seul des époux dans le but d’acquérir un bien propre, ce que la Cour de cassation justifie comme une certaine égalité au vu de l’attribution à la communauté des revenus et des fruits des biens propres (A), et éclaire sur l’appréciation du montant de la récompense (B). A) Une solution en adéquation avec la recherche d’un équilibre entre la communauté et l’époux propriétaire du propre « Ici, cela semble bien être le cœur de l'analyse, donc, c'est bien placé ! Mais à simplifier, car en définitive, je ne suis pas sûre de comprendre. » En l’espèce, la Cour de cassation vient justifier le rejet de la récompense due à la communauté par l’époux propriétaire du propre en adoptant un raisonnement a contrario (« Bien ») à l’affectation à la communauté des fruits et revenus issus des biens propres. En effet, elle utilise la (« Très bien : vous utilisez la décision et la commentez ! ») « la communauté, à laquelle sont affectés les fruits et revenus des biens propres, doit supporter les dettes qui sont la charge de la jouissance de ces biens ; que, dès lors, leur paiement ne donne pas droit à récompense au profit de la communauté lorsqu'il a été fait avec des fonds communs ». Elle justifie que la communauté n’aura pas droit à récompense pour avoir remboursé les intérêts de l’emprunt contracté par un des époux pour financer son bien propre, justement parce que la communauté bénéficie de ses fruits et revenus. Elle devra donc corrélativement contribuer aux charges du financement de ce même bien propre. A contrario, (« Très bien, vous citez, argumentez, expliquez avec vos connaissances ») dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation estime que « l'époux, qui aurait acquitté une telle dette avec des fonds propres, dispose d'une récompense contre la communauté ». Il est alors possible de voir une véritable intention d’équité dans le traitement de la récompense octroyée à l’époux qui s’est acquitté d’une dette relative à la charge de la jouissance d’un bien propre dont les fruits et revenus sont des biens communs, et le rejet de la récompense accordée à la communauté qui s’acquitte de cette même dette. À ce titre, le doyen Gérard CORNU a pu dire que « l’ombre des intérêts de la famille qui plane de haut sur les marges de la gestion des propres, empêche symboliquement de reconnaître à l’époux propriétaire l’absolutisme de sa propriété ». Puisque les fruits et revenus des biens propres sont des biens communs, venant profiter au ménage dans l’intérêt de la famille, en dépit du droit de propriété de l’époux propriétaire en propre, il est donc équitable de répartir cette atteinte en obligeant la communauté à supporter les dettes relative à la charge de la jouissance de ce bien propre. Cette décision de l’arrêt commenté est venue éclairer la jurisprudence (« Je dirais que ces éléments vous aussi en II. B. ») hésitante jusqu’alors et se verra réaffirmer dans plusieurs autres décisions, notamment dans une décision en date du 15 juillet 1981 où la Cour de cassation a pu juger que « les dépenses relatives à l'entretien d'un bien propre, faites au moyen de deniers communs, ne donnent pas lieu à récompense au profit de la communauté ». Plus récemment, cette décision a pu être réaffirmée dans un arrêt du 20 février 2007 (n° 05-18.066) où la Haute juridiction a rappelé dans un attendu de principe que les fruits et revenus des biens propres avaient le caractère de biens communs et que, dès lors, ce caractère donnait droit à récompense au profit de la communauté. B) Le retoquage par la Haute juridiction sur la question de l’appréciation de la récompense par les juges du fond « "Retoquage" à revoir et je ne suis pas sûre de bien saisir l'idée. Simplifiez vos titres. Mais, dans l'ensemble ils semblent bien commenter la décision, ce qui est bien ! » En l’espèce, la Cour de cassation a pu rejeter le principe de la récompense due à la communauté qui a remboursé les intérêts de l’emprunt souscrit par un époux pour l’acquisition d’un bien propre. Toutefois, la Cour de cassation vient quand même se prononcer et retoquer les juges du second degré sur la question de l’appréciation du montant de la récompense. (« OK, et qu'apporte-t-elle par ce "retoquage" ? Il faut en tirer la "portée" ici, car vous êtes en II. B. ») En effet, ceux-ci ont estimé le montant due par l’épouse à la communauté en considérant comme éléments de calcul, le prix d'acquisition du bien, sa valeur au jour du partage et les sommes versées par la communauté et le mari en capital et intérêts. La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel au motif que le montant de la somme équivalente à la récompense due à la communauté par un époux doit être appréciée, en cas de règlement des annuités afférentes à un emprunt souscrit pour l'acquisition d'un bien qui lui est propre, eu égard à la fraction ainsi remboursée du capital, à l'exclusion des intérêts qui sont une charge de la jouissance. (« Ici c'est du I. A. vous expliquez la solution. ») Dans un deuxième motif, la Cour de cassation vient appuyer sa justification précédente et exclut de la récompense les intérêts remboursés par la communauté au titre d’un emprunt souscrit pour l'acquisition d'un bien propre. Ainsi, la Cour opère une distinction entre le remboursement des intérêts de l’emprunt, qui est une charge de la jouissance en contrepartie du caractère commun des fruits et revenus issus de ce bien, et le règlement des annuités afférentes à un emprunt souscrit. De ce fait, le remboursement par la communauté d’un emprunt souscrit pour financer un bien propre crée un droit à récompense pour l’époux qui n’est pas propriétaire. Ce droit à récompense de l’époux est consacré à l’article 1437 du Code civil qui pose le principe selon lequel l’époux doit récompense chaque fois qu’il a personnellement tiré profit de la communauté. L’arrêt commenté semble alors implicitement consacré une distinction entre les dépenses d’entretien, (« Je dirais I.B. pour cette idée qui est centrale. ») dont les charges de jouissance ou usufructuaires telles que le paiement des intérêts de l’emprunt, qui sont à la charge de la communauté en contrepartie de l’encaissement des fruits et revenus de ce bien, et les dépenses dites d’investissement telles que l’achat de l’appartement en l’espèce, qui sont à la charge de l’époux qui a acquis le bien en propre. Pour ce dernier cas, il est donc nécessaire d’indemniser l’époux qui a contribué à rembourser l’emprunt par la communauté, alors qu’il ne doit pas avoir à supporter la charge définitive de la dette. Ainsi, seul le remboursement à l’aide de deniers communs de l’emprunt contracté pour l’acquisition d’un bien propre donne lieu à récompense. Elise Taddei

Cours et copies > Droit civil Voici un exemple de dissertation corrigée en droit civil, qui traite du rapport entre la mort et la dignité. Cette copie est composée de deux parties : l'affirmation de la dignité au moment de la mort, puis la réaffirmation de la dignité après la mort. Découvrez comment réussir une dissertation juridique avec cette copie qui a obtenu la note de 15,5/20. Sommaire : I. L'affirmation de la dignité au moment de la mort A) La mort, fait volontaire et libre B) L'euthanasie : fin de la dignité ? II. La réaffirmation de la dignité après la mort A) La protection de la dignité du défunt par le droit B) L'utilisation du cadavre à des fins scientifiques : continuité de la dignité ? N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Introduction très complète, idées pertinentes mais parties déséquilibrées. » [Accroche] « Aucune fortune au monde ne vaut la dignité humaine. Et même le corps d’un mort en a le droit ». « OK, alors faites le lien avec le sujet et surtout la problématique que vous en tirez. » [Contextualisation historique et politique] En droit français, chaque être humain acquiert la personnalité juridique dès la naissance, à condition d'être né vivant et viable. Dès lors, se pose très largement la question du statut et de la place du fœtus en droit français. En principe, tant que l’enfant n’est pas né, il n’est pas considéré par le droit en tant que personne physique dotée de la personnalité juridique. Or, il est toutefois primordial de reconnaître au fœtus un statut d'être humain, de personne à en devenir tel que le rappelle le Conseil constitutionnel en 1994. À ce sujet, la Cour européenne des droits de l’Homme, confrontée à la question de savoir si « l’enfant à naître doit être considéré comme une personne au sens de l’article 2 de la Convention des droits de l’homme et du citoyen protégeant le droit à la vie », affirme que l’enfant à naître pourrait être titulaire de droits et libertés, et ce, avant la naissance (arrêt 26/12/2010). Au regard de ces considérations, il est évident que le statut du fœtus ne se borne pas à une chose résiduelle, mais bel et bien à un statut de personne physique à en devenir. « Très long pour quelque chose qui n'est pas exploité pour faire un lien avec le sujet. D'autant plus en début d'introduction. » Notons toutefois que la mort du fœtus n’a a priori pas de conséquences juridiques. En ce sens, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, par un arrêt rendu le 22 juin 2001, répond par la négative quant à la possibilité de qualifier d’homicide involontaire la négligence d’une personne à l’égard d’un fœtus lui provoquant la mort. Ainsi acquise, la personnalité juridique confère à la personne, née vivante et viable, toute une série de droits et de protections. Parmi les effets de la personnalité juridique, se dégage l’un des grands principes fondamentaux qu’est la dignité de la personne (« Vous y arrivez ENFIN ! Mais c'est trop long, beaucoup de développements inutiles ci-dessus, d'autant plus que vous n'utilisez rien pour faire un lien avec votre sujet. ») Ce droit est consacré à l’article 16 du Code civil disposant que « la loi assure la primauté de la personne, et interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci ». Principe à valeur constitutionnelle depuis le 27 juillet 1994, (« Donnez la décision du Conseil constitutionnel. ») la dignité de la personne humaine constitue « la base même des droits fondamentaux », si bien qu’il sera inscrit dans le préambule de la Déclaration universelle des droits de l’homme en 1948. « Qui n'a aucune valeur contraignante donc, le mettre ici n'a aucun intérêt car vous semblez l'utiliser pour appuyer vos propos... » La dignité de la personne assure la primauté de celle-ci, (« Primauté par rapport à ? ») la protection de son intégrité physique et morale, et ce, jusqu’à la fin de son existence. Jusqu’à la fin de vie, la dignité de la personne est assurée, c’est-à-dire, jusqu’au décès. Dès lors, le décès médicalement constaté entraîne la fin de la personnalité juridique de la personne. Par ailleurs, se pose très largement la question de savoir s’il y a une « survivance » de la personne après la mort. En effet, l’article 16-1-1 du Code civil dispose que « le respect dû au corps humain ne cesse pas après la mort, les restes de la personne décédée devant être traité avec respect, dignité et décence ». « Donc la question ne se pose pas si l'article donne une réponse claire ? » Certes, la mort de la personne emporte sa personnalité juridique, et par la même manière, son statut de personne lui conférant des droits tels que la dignité de la personne. De ce fait, il n’est pas totalement incohérent de penser que la personne décédée n’est plus bénéficiaire de la dignité. En réalité, le défunt est tout de même protégé par le droit. En ce sens, il conserve un statut de droit au moment de la mort et après celle-ci, tel que le dispose l’article 16-1-1 du Code civil. [Problématique] C’est pourquoi, il est d’une importance majeure de connaître le statut et la réalité de la personne au moment de la mort, mais aussi après celle-ci (« Je suis dubitative. Le sujet est "mourir dans la dignité". Ce qui me laisse penser à l'euthanasie, le choix du patient, etc. Pas tellement la conservation de son cadavre ou le choix de sa sépulture, même si, ces éléments pourraient figurer en fin de raisonnement (II. B) mais intégrer cela en problématisation, je ne suis pas convaincue. ») De savoir si le défunt conserve une part de dignité, avec éventuellement le choix de sa mort, mais aussi avec la manière dont il va être retraité après la mort. Par ailleurs, dans quelle mesure, la mort peut-elle préserver la dignité ? [Annonce de plan] Si la dignité s’affirme au moment de la mort (I), elle ne cesse pas après celui-ci, si bien qu’elle a tendance à se réaffirmer par le droit (II). « À la lecture de ce plan : - Je ne saisis pas la problématisation qui est faite du sujet ; - Je vois des idées mais je ne suis pas sûre de la démonstration d'ensemble. Les idées ne semblent pas liées entre elles. Or, une dissertation constitue un ensemble. » I. L'affirmation de la dignité au moment de la mort [Chapô] Il est intéressant d’observer la mort comme la manifestation de la dignité, du fait de son caractère volontaire et libre (A), avant de constater certaines pratiques telles que l’euthanasie pouvant mettre fin à la dignité (B). « N'est-ce pas là toute la question de votre sujet ? Choisir sa mort, consentement, volonté du patient et dignité ? » A) La mort, fait volontaire et libre « En tant que processus biologique, la mort est un événement subi ». La question principale gravitant autour de ce sujet, est celle de savoir s’il est envisageable pour une personne physique de choisir la manière et à quel moment sa vie peut prendre fin. (« Exactement ! Ces éléments vont en introduction. Votre problématique est ici. Elle ne doit pas aller en I.A. ») Lors d’un arrêt rendu le 29 juillet 2002, le Conseil d’État considéra que « le choix de sa sépulture avant son décès participe à la manifestation de ses convictions personnelles, et à ce titre doit en principe être respecté ». (« Mais qu'est-ce que cet élément fait ici ? Il ne va pas avec l'idée du I.A. ») Ici, pour une personne, quel que soit son état de santé, il est tout à fait possible de manifester sa volonté en vue du choix de sa sépulture, et ce, par testament. Notons toutefois qu’en France, le mode de sépulture est régi par le droit au nom de l'intérêt de l’ordre public. Par ailleurs, il existe évidemment un droit de choisir la manière dont la personne veut passer « l'après-mort ». C’est ici une manifestation évidente de la dignité de la personne que de choisir le futur de sa dépouille. Le droit de mourir, (« Alors OK, j'ai lu tout le paragraphe. Il y a des éléments juridiques, c'est très bien mais que doit-on faire de ces informations ? Vous n'en tirez rien. Il faut raisonner à partir de ces éléments pour apporter une démonstration qui répond à votre sujet. Ce I.A. est, à mon avis, une suite d'introduction. Ce qui y figure fait office d'introduction. La construction est à revoir. ») de faire le choix de la manière dont la personne veut mettre un terme à son existence, et à quel moment, n’est pas seulement un désir de mourir dans la dignité, c’est aussi l’un des aspects de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. En ce sens, l’article 8 de la CEDH dispose que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Ce droit de mourir est consacré par la Cour européenne des droits de l’homme lors de l’affaire Koch c/ Allemagne le 19 juillet 2012. Avant 2012, la Cour européenne des droits de l’homme refusait catégoriquement de reconnaître un droit de mourir. La Cour considérait qu’il n'était pas envisageable d’interpréter l’article 2 de la CEDH, garantissant le droit à la vie, comme conférant « un droit diamétralement opposé à l’ouverture d’un droit de mourir ». Or, la position de la Cour a évolué en la matière. En effet, en 2012, lors de l’affaire Koch c/ Allemagne, elle jugea que « le droit d’un individu de décider de quelle manière et à quel moment sa vie doit prendre fin, à conditions qu’il soit en mesure de former librement sa volonté à ce propos et d’agir en conséquence, est l’un des aspects du droit au respect de sa vie privée au sens de l’article 8 de la CEDH ». [Transition] Autrement dit, la Haute juridiction européenne reconnaît un droit de mourir au nom du droit au respect à la vie privée, à condition que ce choix soit fait de la totale volonté de la personne concernée. En outre, par l’un des droits dérivés de la dignité de la personne, la CEDH ouvre un droit de mourir. Ici, il revient de dire que l’un des effets de la dignité de la personne est de pouvoir jouir du droit de mourir, en vue du choix de la manière et du moment de la mort. B) L'euthanasie : fin de la dignité ? Le progrès médical est tel qu’il est possible aujourd’hui de retarder l’échéance de la mort. De la même manière, il est tout à fait possible de provoquer volontairement le décès d’une personne, que ce soit par l’euthanasie, le suicide assisté ou la sédation profonde. En France, le cœur du débat tourne autour de l’euthanasie. (« Et oui, vous posez ici les débats / limites que pose le sujet. Introduction, donc. ») Du grec euthanasia, cette pratique consiste à provoquer le décès d’un individu atteint d’une maladie incurable lui causant des souffrances morales et physiques. En principe, le droit français prohibe cette pratique médicale. (« Donnez l'article du Code de la santé publique. ») En Belgique, depuis 2003, l’aide active à mourir est possible pour les personnes malades atteintes d’une maladie incurable. Ce droit à l’aide active à mourir prend la forme d’une loi dite de compassion. Elle permet au malade souffrant de faire le choix de mettre un terme à son existence, en toute décence et dignité. Cette pratique de l’euthanasie en Belgique permet de la même manière d’éviter aux patients de subir un acharnement thérapeutique. En ce sens, l’euthanasie entre dans le champ de l’euthanasie (« Je ne comprends pas ? ») puisqu’elle permet de mettre fin aux souffrances d’un individu, par un choix éclairé et conscient. Bien que le progrès médical permette de vivre plus longtemps, il fait aussi que « des personnes qui, auparavant, se seraient rapidement éteintes, se retrouvent durablement maintenues en vie dans un état ou leurs facultés sont très largement altérées », d'après Anne-Laure Boch. « OK mais quid par rapport à la dignité ? Vous donnez beaucoup d'éléments mais ne les utilisez pas (ou pas assez vite) ce qui rend la lecture longue et fastidieuse pour le correcteur (surtout s'il a déjà toutes ces connaissances). » Ici, il est question de l’obstination déraisonnable consacrée à l'article 37 du Code de déontologie médicale. C’est ainsi qu’en 2005 est votée en France la loi dite Leonetti. Cette loi légalise un droit à mourir, qui autorise un médecin, après autorisation du patient, « d’appliquer un traitement anti-douleur qui peut avoir pour effet d’abréger la vie ». De plus, en 2016 est votée la loi qui instaure un droit de l’endormissement, pour les patients atteints d’une infection grave et incurable. En considération des pays voisins, la France a peu à peu ouvert la possibilité aux patients gravement malades, de mourir dans la dignité en échappant à l’acharnement thérapeutique et l’obstination déraisonnable du corps médical. En revanche, l’article 38 du Code de déontologie médicale dispose que le médecin n’a « pas le droit de provoquer délibérément la mort ». Or, dans le cas où le patient gravement malade n’a pas fait part de sa volonté et qu’il n’est plus en mesure de la manifester, le médecin peut engager le processus de fin de vie au motif de refus de l’obstination déraisonnable. « OK mais vous récitez des connaissances. Qu'en est-il par rapport à la dignité ? » L’article 37 du Code déontologie médicale permet de la même manière d’abréger les souffrances du patient. Il apparaît dès lors une contradiction entre ces deux articles au sens ou l’un des deux permet à un médecin de mettre fin aux souffrances du patient afin d’éviter l’acharnement thérapeutique tandis que l’autre ne permet pas au médecin de provoquer la mort volontairement du patient gravement malade. De ce fait, dans un arrêt rendu par le Conseil d’État le 29 décembre 2000, un médecin a mis délibérément fin à la vie d’un patient en état de fin de vie programmée sur le fondement de ses propres conclusions. Dès lors, un médecin peut entraver la dignité d’une personne qui n’a pas exprimé sa volonté du fait de son état de santé. (« OK ! Donc ? Par rapport au sujet ? ») Le médecin peut donc contrevenir au principe selon lequel « le droit d’un individu de décider de quelle manière et à quel moment sa vie prend fin [...] est l’un des aspects du droit à la vie privée ». Le moment de la mort n’est pas une fin en soi pour la dignité de la personne. La dignité ne s’applique pas seulement à la mort, mais aussi après celle-ci. II. La réaffirmation de la dignité après la mort [Chapô] Le droit ne s’évince pas des personnes après la mort, et protège toujours ces dernières (A), d’autant plus que les cadavres font l’objet de recherches scientifiques (B). A) La protection de la dignité du défunt par le droit En droit français, le cadavre humain ne se réduit pas à une chose résiduelle. Juridiquement, le cadavre dépourvu de fait de sa qualité de personne est une chose. Or, ici, il est question de « personne décédée », de sorte à privilégier « la vocation de l'être qu’il a été ». C’est ici que prend tout son sens l’article 16-1-1 du Code civil disposant que « le respect du corps humain ne cesse pas avec la mort. Les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence ». Autrement dit, le droit français est catégorique quant à la préservation de la dignité après la mort des personnes. En ce sens, l'exposition Our Body à corps ouvert exposant des cadavres humains à des fins commerciales fut interdite par le Conseil d’État par un arrêt confirmatif (« Il aurait fallu parler de la décision de la Cour de cassation de 2001. ») le 2 juillet 1993. En effet, le tribunal de grande instance avait interdit cette exposition sur le fondement de l'article 16-1-1 du Code civil tout en rappelant le principe général du respect et dignité du corps humain selon lequel « l’espace assigné par la loi au cadavre est celui du cimetière, la commercialisation des corps par leur exposition porte une atteinte manifeste au respect qui leur est dû ». Après la mort, certains défunts avaient de leurs vivants manifestésla volonté d'être incinérés par crémation. Or, les cendres des défunts peuvent parfois faire l’objet de bien meubles de la part de la famille. Elles sont parfois perçues par la famille comme un patrimoine. « Encore beaucoup de développements sans en tirer de liens pour raisonner à partir du sujet. » Or, l’article 16-1 du Code civil rappelle que « le corps humain et ses éléments et produits ne peuvent pas faire l’objet d’un droit patrimonial ». Considéré comme tel, le défunt serait dépourvu de toute dignité. C’est pourquoi en France, depuis la loi du 19 décembre, le partage des cendres du défunt est prohibé par le droit. De la même manière, il est plus permis d’y faire une conservation personnelle. B) L’utilisation du cadavre à des fins scientifiques : continuité de la dignité ? En France, il est tout à fait possible de faire don de son corps à la science dans le but d’aider l’enseignement et la recherche médicale. Dès lors, toute personne ayant la majorité peut faire don de son corps à la science par demande rédigée de son vivant, à la main, datée et signée. Ainsi, par la production de cet écrit sous seing privé, la personne consent au don de son corps. Ici, la mort de la personne aura plus ou moins des conséquences positives sur l’avenir, d’autant plus que c'est un acte de pleine volonté. Notons tout de même qu’il existe une exception quant au consentement direct de la personne à faire don de son corps à la science. En effet, une personne en état de mort cérébrale et maintenue en vie artificiellement est considérée par le droit français comme décédée. De ce fait, le prélèvement d’organes sur cette personne est tout à fait légal, d’autant plus qu’il existe une présomption d’accord dès la majorité de la personne. Pour s’opposer à cette présomption d’accord, il faut de son vivant s'être enregistré au registre national des opérations de prélèvements d’organes. En revanche, dans le cas où la personne n’a pas été en mesure au cours de sa vie de faire part de son opposition à ce prélèvement, la présomption d’accord s’applique et contrevient à la volonté de la personne. En ce sens, l’affaire Milhaud a permis de rappeler l’indispensabilité du consentement de la personne quant aux expériences scientifiques après le décès qui portent effectivement atteinte à la dignité et au respect dû aux morts. « OK et donc ? Mourir dans la dignité ? Que répond-on ? » Yacine Tazi

Cours de droit > Droit Fiscal Ce cas pratique traite la collecte de la TVA. Découvrez cette copie de droit fiscal sur la thématique du champ d’application de la TVA, de sa territorialité et de sa détermination (Note : 16/20). 🔥 Sommaire : I- CHAMP D'APPLICATION DE LA TVA 1- Anaïs est professeur de Yoga 2- Maxime tient une crèmerie-fromagerie 3- Franck est médecin 4- Marie a vendu l’ancien vélo de son fils 5- Thomas souhaite louer un local nu à un agent immobilier 6- Un viticulteur exporte du vin à un restaurateur Australien 7- Un maraîcher nantais vend à un grossiste basé en Allemagne 8- Les ouvriers d’une menuiserie construisent une extension en bois pour une entreprise II- TERRITORIALITE DE LA TVA A- Vente d’un lot de carburateurs à un garagiste basé en Martinique B- Ventes d’une boite de vitesse pour poids-lourds à une entreprise espagnole qui a communiqué son numéro d’identification à la TVA intercommunautaire C- Vente d’un pot d’échappement à un particulier en Corse D- Ventes de durites à un garagiste canadien E- Ventes d’un lot d’huile pour moteur à une entreprise portugaise qui n’a pas fourni son numéro d’identification à la TVA F- Achat en mdc de pièces détachées G- Achat de 2 transpalettes à un fabriquant au Pays-Bas. III- DETERMINATION DE LA TVA COLLECTEE 1- Première facture 2- Deuxième facture N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 I- CHAMP D'APPLICATION DE LA TVA💰 Déterminer si l’opération est soumise à la TVA. NB- Pour éviter la répétition et un trop grand nombre de pages, il conviendra de savoir pour les cas d’espèce si l’opération est imposable en raison de sa nature en fonction des normes et interprétations suivantes Selon l’article 256 du Code Général des Impôts : « Sont soumises à la TVA les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ». Selon l’article 256 A du CGI, un assujetti est une personne qui exerce une activité économique de manière indépendante et habituelle. Est considérée comme une activité économique, toute activité de producteur, de commerçant ou de prestataire de services, y compris les activités extractives, agricoles, civiles et celles des professions libérales ou assimilées. Est notamment considérée comme activité économique, une opération comportant l’exploitation d’un bien meuble corporel ou incorporel en vue d’en retirer des recettes ayant un caractère de permanence, selon l’interprétation du Bofip. CAS 1 — Anaïs est professeur de Yoga. A- L’opération est-elle imposable en raison de sa nature ? Selon l’article 256 du Code Général des Impôts : « Sont soumises à la TVA les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ». Selon l’article 256 A du CGI, un assujetti est une personne qui exerce une activité économique de manière indépendante et habituelle. Est considéré comme une activité économique, toute activité de producteur, de commerçant ou de prestataire de services selon l’interprétation du Bofip. En espèce, les professeurs de Yoga sont le plus souvent des professeurs rémunérés directement par leurs élèves. A ce titre, Anaïs, qui est professeur de Yoga, réalise des prestations de service à titre onéreux, de manière indépendante (pas de lien de subordination) dans le cadre d’une activité économique (prestation de service) et elle exerce de façon habituelle (car rien ne précise l’inverse dans l’énoncé). L’opération de prestation de service en cours de Yoga est donc imposable en raison de sa nature. L’opération de prestation de service d’Anaïs se trouve donc dans le champ d’application de la TVA. B- L’opération est-elle exonérée ? L’article 261 4-4°-b du CGI énonce que les personnes physiques qui dispensent un enseignement sportif et qui sont rémunérées directement par leurs élèves sont exonérées de TVA. Or, le Yoga n’étant pas reconnu en tant que discipline sportive par le ministère chargé des sports. Il ne rentre pas dans le champ d’application de l’article énoncé ci-dessus, et n’est pas à ce titre exonéré de TVA. Donc, Anaïs qui est en priori rémunérée directement par ses élèves en tant que professeur de Yoga, n’est pas exonérée de TVA. L’opération est donc imposée. Anaïs est donc un Assujetti Redevable (au titre de sa prestation de service en cours de Yoga). CAS PRATIQUE N°2 — Maxime tient une crèmerie-fromagerie A- L’opération est-elle imposable en raison de sa nature ? Le peu d’information de l’énoncé ne permet pas de savoir si Maxime exerce une activité commerciale ou artisanale (cette dernière nécessiterait que Maxime intervienne dans la transformation du produit). En l’absence d’informations supplémentaires, il convient de considérer que Maxime est un commerçant. En droit, il convient de se référer aux normes énoncées en introduction. En espèce, en tant que commerçant de crémerie-fromagerie. Maxime effectue des prestations de service à titre onéreux dans le cadre de l’article 256 du CGI. De plus, au regard de l’article 256 A du CGI, il exerce sans lien de subordination, il est donc indépendant. Et le fait de le considérer comme un commerçant implique qu’il exerce une activité économique et habituelle (actes de connivence réguliers). L’opération de Maxime qui tient une crémerie-fromagerie se trouve donc dans le champ d’application de la TVA. B- L’opération est-elle exonérée ? En conformité à l’article 261 du CGI, l’activité de Maxime n’est pas exonérée de TVA. L’opération de Maxime est donc imposée. Donc Maxime est un Assujetti Redevable au titre de son activité de crèmerie-fromagerie. CAS PRATIQUE N°3 — Franck est médecin. Il effectue en parallèle des missions de conseil auprès de laboratoires pharmaceutiques auxquels il facture des honoraires. A- L’opération est-elle imposable en raison de sa nature ? Il convient ici de séparer la situation de Franck qui agit en tant que médecin et Franck qui agit en tant que conseiller auprès de laboratoires pharmaceutiques. En droit, il convient de se référer aux normes énoncées en introduction. En tant que médecin. Franck réalise des prestations de service réalisées à titre onéreux, en s’appuyant sur l’article 256 du CGI. N’ayant à priori aucun lien de subordination, il exerce le métier de médecin en toute indépendance. Il exerce cette profession dans le cadre d’une activité économique (prestation de service) et l’exerce à priori de manière habituelle, en s’appuyant sur l’article 256 A du CGI. L’opération de médecine de Franck se trouve donc bien dans le champ d’application de la TVA. B- L’opération est-elle exonérée ? L’article 261 en son alinéa 4-1° du CGJ précise que la TVA sur les prestations de soin à la personne est exonérée lorsque ces prestations sont réalisées notamment par des médecins. Donc l’opération de médecine de Franck est bien exonérée. C- Y-a-t-il la possibilité d’option et celle-ci a-t-elle été exercée ? Il n’y a pas de possibilité d’option selon l’article 260 et suivant du CGI. Il en découle que l’opération n’est pas imposée. Franck est donc un Assujetti non redevable en tant que médecin. En tant que médecin-conseil. Franck réalise des prestations de service réalisé à titre onéreux (honoraires) dans les laboratoires pharmaceutiques. Il exerce quand même en indépendance (pas de lien de subordination). Il exerce dans le cadre d’une activité économique (prestation de service) et à priori habituelle les missions auprès des laboratoires. L’opération est donc imposable en raison de sa nature. Donc l’opération de médecin-conseil se trouve donc dans le champ d’application de la TVA. D- L’opération est -elle exonérée ? L’exonération découlant de l’article 261 alinéa 4-1° du CGI ne s’applique pas au médecin qui agit en qualité de conseil de laboratoires pharmaceutiques, pour leurs seules activités de conseil. Donc l’opération n’est pas exonérée. L’opération est donc imposée. Donc Franck est un Assujetti Redevable en tant que médecin-conseil auprès des laboratoires pharmaceutiques. CAS PRATIQUE N°4 — Marie a vendu l’ancien vélo de son fils lors d’un vide grenier. A- L’opération est -elle imposable en raison de sa nature ? En droit, il convient de se référer aux normes énoncées en introduction. En espèce, l’opération de Marie est une livraison de bien réalisée à titre onéreux au sens de l’article 256 du CGI. En se conformant à l’article 256 A du CGI, Marie a réalisé l’opération de vente du vélo de son fils en toute indépendance et dans le cadre d’une activité économique. En revanche, elle ne l’a pas exercée de façon habituelle. Juridiquement, c’est seulement une opération de vente de particulier à particulier. L’opération de Marie n’est donc pas imposable en raison de sa nature. B- L’opération est -elle imposable en vertu d’une disposition expresse de la loi ? La vente de vélo de particulier à particulier n’est pas imposable en vertu de la loi. Donc l’opération est en dehors du champ d’application de la TVA. Marie n’est donc pas assujetti à la TVA (Non Assujetti). CAS PRATIQUE N°5 — Thomas souhaite louer un local nu à un agent immobilier. A- L’opération est -elle imposable en raison de sa nature ? En droit, il convient de se référer aux normes énoncées en introduction. En espèce, Thonias réalise une prestation de service réalisée à titre onéreux (le prix de la location) selon l’article 256 du CGI. Thomas réalise cette prestation de manière indépendant (pas de lien de subordination en tant que bailleur), dans le cadre d’une activité économique (prestation de service de location d’un bien immeuble), et de façon habituelle (loyers mensuels reçus) (article 256 A CGI). L’opération de Thomas est donc imposable en raison de sa nature. L’opération de location de local nu de Thomas se trouve donc dans le champ d’application de la TVA. B- L’opération est t- elle exonérée ? En vertu de l’article 261 D du CGI, la location de local nu est exonérée (sauf exception). L’opération de local nu de Thomas est donc exonérée. C- Y-a-t-il possibilité d’option et celle-ci a-t-elle été exercée ? Il y a une possibilité d’option pour la location nue à usage professionnel. Mais elle n’a pas été exercée par Thomas. L’opération de location nu de Thomas ne sera donc pas imposée. Donc Thomas est un Assujetti non redevable au titre de sa location nue. NB- Si Thomas avait choisi et exercé l’option de location nu à usage professionnel, l’opération aurait été imposée, et Thomas aurait été un assujetti redevable sur option. CAS PRATIQUE N°6 — Un viticulteur exporte du vin à un restaurateur établi en Australie. A- L’opération est-elle imposable en raison de sa nature ? En droit, il convient de se référer aux normes énoncées en introduction. L’exportation de vin est une livraison de biens réalisée à titre onéreux en s’appuyant sur l’article 256 du CGI. Le viticulteur qui réalise cette opération d’exportation a à priori réalisée cette dernière en toute indépendance (pas de lien de subordination), dans le cadre d’une activité économique (livraison de bien), et rien ne dit que ce n’est pas exercé à titre habituel, on considère donc qu’il s’agit d’exportation régulière. En se référant à l’article 256 A du CGI pour ces derniers critères. L’opération d’exportation de ce viticulteur est donc imposable en raison de sa nature. Donc, l’opération d’exportation se trouve dans le champ d’application de la TVA. B- L’opération est t- elle exonérée ? Selon l’article 262 1 du CGI, les livraisons de biens exportés hors de l’Union Européenne sont exonérées de TVA (si certaines conditions sont remplies comme le fait qu’il faut un numéro d’immatriculation de l’acquéreur, on considère que c’est le cas en espèce). En espèce, c’est bien une exportation intracommunautaire (à priori) en dehors de l’UE (Australie). Il y a donc bien exonération de l’exportation de ce viticulteur vers l’Australie. C- Y-a-t-il La possibilité d’option et celle-ci a-t-elle été exercée ? Il n’y a pas à selon l’article 260-2 du CGI de possibilité d’option. Et en aucun cas une option ne peut être exercée par le viticulteur. Donc non pas d’option. L’opération d’exportation du vin du viticulteur vers un restaurateur en Australie n’est donc pas imposable. Le viticulteur est donc un Assujetti non redevable au titre de ses exportations de vin en dehors de l’UE. CAS PRATIQUE N°7 — Un maraîcher nantais vend à un grossiste basé en Allemagne des asperges. A- L’opération est-elle imposable en raison de sa nature ? La vente d’asperges à un grossiste en Allemagne est une livraison de biens réalisées à titre onéreux, en s’appuyant sur l’article 256 du CG ! En se basant sur l’article 256 A du CGI, cette opération de vente est réalisée en toute indépendance (pas de lien de subordination), dans le cadre d’une activité économique (livraison de biens), et à priori exercée de façon habituelle. L’opération de vente en Allemagne de ce maraîcher est donc imposable en raison de sa nature. Donc l’opération de ce maraîcher se trouve donc dans Le champ d’application de la TVA. B- L’opération est t- elle exonérée ? L’article 262 ter I du CGI, prévoit l’exonération pour les transferts intracommunautaires de biens assimilés à des livraisons, ainsi que les livraisons de biens expédiés ou transportés par le vendeur dans un autre Etat-membre de l’UE, à destination d’un assujetti. Cet article est applicable sous certaines conditions, on agira comme si ces conditions étaient remplies en espèce (n° d’immatriculation de l’acquéreur). En espèce, il s’agit bien d’un transfert de livraison de biens (asperges) entre Etat-membre de l’UE (France vers l’Allemagne) par un maraîcher français. L’opération de vente de ces asperges à un assujetti d’un autre pays communautaire (UE) permet d’avoir le numéro TVA intracommunautaire. C- Y-a-t-il possibilité d’option et celle-ci a-t-elle été exercée ? Il n’y a pas de possibilité d’option au regard de l’article 260-2 du CGI, et pas de réalisation de cette dernière en espèce. L’opération de vente d’asperge de la part d’un maraîcher français vers un grossiste allemand n’est donc pas imposable. Donc le maraîcher est un Assujetti non redevable. CAS PRATIQUE N°8 — Les ouvriers d’une menuiserie construisent une extension en bois pour créer 2 bureaux pour le service de comptabilité de l’entreprise. A- L’opération est t- elle imposable en raison de sa nature ? En droit, il convient de se référer aux normes énoncées en introduction. En espèce, la construction ici est une livraison de biens, mais qui n’est pas réalisée à titre onéreux (car réalisée pour les propres intérêts de l’entreprise), en se conformant à l’article 256 du CGI. La personne morale (l’entreprise) a agi en toute indépendance (pour elle-même), dans le cadre d’une activité économique (livraison de biens), et à proprio exercée de manière habituelle, en se conformant à l’article 256 A du CGI. L’opération de construction des ouvriers en faveur de l’entreprise n’est pas imposable en raison de sa nature. B- L’opération est-elle imposable en vertu d’une disposition expresse de la loi ? L’article 257 du CGI prévoit que la livraison à soi-même est imposable notamment dans son I-3-l. En effet ici, c’est l’entreprise qui soumet les ouvriers à créer une extension en bois pour créer 2 bureaux pour le service comptabilité de l’entreprise. Les ouvriers ne peuvent pas être assujetti puisqu’ils ont un lien de subordination envers l’entreprise. L’opération de livraisons à soi-même (construction de bureau pour l’entreprise elle-même) est donc imposable en vertu d’une disposition expresse de la loi (257 I-3-1 du CGI). L’opération se trouve donc dans le champ d’application de la TVA par la loi. C- L’opération est-elle exonérée ? Il n’y a pas d’exonération prévue par la loi. L’opération de livraison à soi-même de l’entreprise est donc imposée. Donc l’entreprise est un Assujetti Redevable. II- TERRITORIALITE DE LA TVA Déterminer si l’opération est soumise à la TVA Déterminer la nature de l’opération Déterminer le lieu d’imposition. Il conviendra de se baser sur les normes énoncées dans le 1er exercice. La SAS MECAN1QUE fabrique et vend des pièces détachées pour des voitures et poids-lourds. L’entreprise a réalisé les opérations suivantes. A- Vente d’un lot de carburateurs à un garagiste basé en Martinique Il s’agit ici, conformément à l’article 256 du CGI, d’une livraison de biens meubles corporels (lot de carburateurs) réalisées à titre onéreux (vente). Il s’agit aussi, conformément à l’article 256 A du CGI, d’une opération de la part de la SAS réalisée en toute indépendance (pas de lien de subordination de la société), dans le cadre d’une activité économique (livraison de biens), et à priori réalisée de manière habituelle. De ce point de vue, cette opération de vente est imposable par nature. Cette opération de vente se trouve donc dans le champ d’application de la TVA. S’agissant de l’exonération (car la livraison vers les DOM-TOM est assimilée à une exportation), l’article 294 du CGI précise les règles applicables aux échanges avec les collectivités d’outre-mer. Ainsi, pour les exportations et livraisons de biens meubles corporels (tel qu’un lot de carburant) depuis la France métropolitaine vers la Guadeloupe, la Martinique ou la Réunion sont exonérées. En espèce, c’est une exportation de biens meubles corporels de la France vers la Martinique. II y a donc bien exonération. Il n’y a pas d’option possible, donc SAS = Assujetti non redevable. L’opération sera donc imposée en Martinique (au tarif TVA applicable en Martinique). B- Ventes d’une boite de vitesse pour poids-lourds à une entreprise espagnole qui a communiqué son numéro d’identification à la TVA intercommunautaire Il s’agit ici, conformément à l’article 256 du CGI, d’une livraison de biens meubles corporels (boite de vitesse pour poids-lourds) réalisées à titre onéreux (vente). Il s’agit aussi, conformément à l’article 256 A du CGI, d’une opération de la part de la SAS, réalisée en toute indépendance (pas de lien de subordination de la société), dans le cadre d’une activité économique (livraison de biens), et à priori réalisée de manière habituelle. De ce point de vue, cette opération de vente est imposable par nature. Cette opération de vente se trouve donc dans le champ d’application de la TVA. Donc assujettissement de la SAS. S’agissant de l’exonération, l’article 262 ter-I du CGI exonère les livraisons intracommunautaires, c’est à dire les livraisons de biens exportés ou transportés par le vendeur dans un autre Etat-membre de l’UE, à destination d’un assujetti. En espèce, le lieu de départ est une entreprise située en France, vers une entreprise espagnole qui a communiqué son numéro d’identification à la TVA intercommunautaire (ce qui lui permet d’être assujetti, donc article 262 ter-I du CGI est applicable. Donc en espèce, l’exonération de TVA est effective, car il s’agit d’une livraison intracommunautaire avec acquéreur assujetti selon l’article 262 ter-1 du CG ! II n’y a pas d’option exercée donc SAS Assujetti non redevable. Le lieu d’établissement du prestataire étant en France et le lieu de l’établissement du preneur en Espagne, le lieu de taxation sera en Espagne. C- Vente d’un pot d’échappement à un particulier en Corse II s’agit ici, conformément à l’article 256 du CGI, d’une livraison de biens meubles corporels (pot d’échappement à un particulier) réalisées à titre onéreux (vente). Il s’agit aussi, conformément à l’article 256 A du CGI, d’une opération de la part de la SAS, réalisée en toute indépendance (pas de lien de subordination de la société), dans le cadre d’une activité économique (livraison de biens), et à priori réalisée de manière habituelle. De ce point de vue, cette opération de vente est imposable par nature. Cette opération de vente se trouve donc dans le champ d’application de la TVA. Donc assujettissement de la SAS. Le lieu de vente étant en Corse, il n’y a pas d’exonération. L’opération est donc imposable. Donc la SAS est Assujetti Redevable. Le lieu du prestataire et de l’établissement preneur étant en France, le lieu de taxation sera logiquement la France. D- Ventes de durites à un garagiste canadien Il s’agit ici, conformément à l’article 256 du CGI, d’une livraison de biens meubles corporels (durites à un garagiste) réalisées à titre onéreux (vente). Il s’agit aussi, conformément à l’article 256 A du CGI, d’une opération de la part de la SAS, réalisée en toute indépendance (pas de lien de subordination de la société), dans le cadre d’une activité économique (livraison de biens), et à priori réalisée de manière habituelle. De ce point de vue, cette opération de vente est imposable par nature. Cette opération de vente se trouve donc dans le champ d’application de la TVA. Donc assujettissement de la SAS. L’article 262-1-1° du CG prévoit pour les exportations de la France vers un pays tiers comme le Canada une exonération. De plus, il n’y a pas d’option possible. Donc cette opération de vente n’est pas imposable. La SAS est un Assujetti non redevable pour cette vente. Le lieu d’imposition sera donc au Canada. E- Ventes d’un lot d’huile pour moteur à une entreprise portugaise qui n’a pas fourni son numéro d’identification à la TVA Il s’agit ici, conformément à l’article 256 du CGI, d’une livraison de biens meubles corporels (lot d’huile pour moteur à une entreprise) réalisées à titre onéreux (vente). Il s’agit aussi, conformément â l’article 256 A du CGI, d’une opération de la part de la SAS, réalisée en toute indépendance (pas de lien de subordination de la société), dans le cadre d’une activité économique (livraison de biens), et à priori réalisée de manière habituelle. De ce point de vue, cette opération de vente est imposable par nature. Cette opération de vente se trouve donc dans le champ d’application de la TVA. Donc assujettissement de la SAS. S’agissant de l’exonération, l’article 262 ter-1 du CGI exonère les livraisons intracommunautaires, c’est à dire les livraisons de biens exportés ou transportés par le vendeur dans un autre Etat-membre de l’UE, à destination d’un assujetti. Or, l’entreprise portugaise (intracommunautaire) n’ayant pas fourni son numéro d’identification à la TVA, n’est pas considéré comme un Assujetti. Il n’y a donc pas d’exonération. Cette opération de vente d’huile pour moteur est imposable de la part de la SAS qui est Assujetti redevable pour cette vente. Donc l’imposition se fera en France. F- Achat en mdc de pièces détachées Cette opération d’achat ne remplit pas les conditions d’impossibilité en raison de sa nature (imputable par les articles 256, 256 bis et 256 A du CGI). En revanche, cette achat en mdc (Etat tiers, pas dans la communauté européenne) de pièces détachées (donc de biens) correspond à une importation. Les importations sont imposables en vertu d’une disposition expresse de la loi. En espèce, il s’agit pour les importations de l’article 291-l du CGI. De ce point de vue, cette opération d’achat de pièces détachées en Inde se trouve dans le champ d’application de la TVA. L’article 291-l du CGI prévoit que les importations de biens sont soumises à la TVA (sauf exceptions d’exonérations, mais pas applicable en espèce). L’opération d’espèce n’est donc pas exonérée. Cette opération d’achat (importation) est donc imposable au titre de la TVA française. La SAS est Assujetti Redevable au titre de l’achat de ces pièces détachées. Donc l’imposition se fera en France. G- Achat de 2 transpalettes à un fabriquant au Pays-Bas. La SAS MECANIQUE fourni son numéro d’identification L’achat de ces 2 transpalettes (biens meubles corporels) â un fabricant des Pays-Bas (Etat-membre de l’UE) par la SAS française, correspond à une acquisition intracommunautaire (de biens meubles corporels), prévue par l’article 256 bis du CGT. Selon l’article 256 bis du CGI, une acquisition intracommunautaire, correspond à une expédition d’un bien d’un Etat-membre de l’UE vers la France. Cet achat de 2 palettes correspond donc à une acquisition intracommunautaire de biens meubles corporels, réalisée à titre onéreux (un achat). De plus, en s’appuyant sur les dispositions de l’article 256 A du CGI, la SAS a réa [siée cette opération d’achat en toute indépendance (pas de lien de subordination de la société), dans le cadre d’une activité économique (acquisition communautaire par un achat), et à priori exercée de manière habituelle. L’opération de cet achat est donc imposable en raison de sa nature, et par conséquent se trouve dans le champ d’application de la TVA. Comme il s’agit d’une acquisition intracommunautaire de la part de la SAS, et que notre SAS a fourni son numéro d’identification, c’est le vendeur (le fabriquant des Pays-Bas) qui va bénéficier de l’exonération. Et c’est la SAS MECANIQUE française qui va déclarer l’opération et payer la TVA. III- DÉTERMINATION DE LA TVA COLLECTÉE Déterminer la nature de l’opération Déterminer la date d’exigibilité de la TVA Déterminer la base imposable Déterminer le taux applicable Détermine le montant de la TVA collectée correspondante Madame TRICOT vend et répare des machines à coudre. Elle a établi les factures suivantes : • Facture du 06/06/20 19 de 150€ HT pour une réparation une machine Singer • Facture du 12/06/2019 de 500 € HT avec 10% de remise pour la vente d’une machine à coudre avec réglage électronique. Les clients ont emporté la machine le jour même. 1. Première facture : Facture du 06/06/2019 de 150 € HT pour une réparation de machine à coudre La nature de l’opération Selon l’article 256 du Code Général des Impôts : « Sont soumises à la TVA les livraisons de biens et des prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ». Or, la réparation d’une machine à coudre est une prestation de service. (NB- comme l’opération de Madame Tricot est ici une prestation de service réalisée à titre onéreux (150 ê,) selon l’article 256 du CGI et qu’au regard de l’article 256 A du même code elle a réalisé l’opération avec indépendance sans lien de subordination, dans le cadre d’une activité économique de prestation de service, et exercée de façon habituelle, son opération est imposable en raison de sa nature, et se trouve donc dans le champ d’application de la TVA. Pas d’exonération donc l’opération de réparation de la machine à coudre par Madame Tricot est une opération imposée, cet que Tricot est une Assujetti Redevable). La date d’exigibilité de la TVA Si on se conforme à l’article 269-2 e du CGI, la date d’exigibilité de la TVA des prestations de services s’effectue à la date d’encaissement. En espèce, à priori la date d’encaissement serait le 06/06/2019, et donc la date d’exigibilité de la TVA serait le même jour. Donc la date d’exigibilité est le 06/06/2019. NB- Cette date d’exigibilité est le droit pour le Trésor Public de faire valoir le paiement de la taxe. La base imposable Selon le Bofip, pour les prestations de services, la base d’imposition à la TVA est constituée par le prix des services ou la valeur des biens ou services reçus en paiement, tous frais et taxes compris à l’exclusion de la TVA elle-même. En espèce, Madame Tricot a facturé la réparation de la machine à coudre pour une valeur de 150 € HT (Hors Taxes). Donc la base imposable est de 150 € HT. Le taux applicable Si on se conforme aux taux légaux français, il existe 4 taux applicables de TVA. L’article 278 du CGI instaure le taux dit normal de TVA. Il est applicable à toutes les opérations économiques taxables qui n’entrent pas dans le domaine d’application des 3 autres taux. Ce taux normal est de 20%. C’est le taux de droit commun. En espèce, la réparation de machine à coudre, ne rentre pas dans les 3 autres taux applicables de TVA. II faudra donc appliquer le taux de de droit commun de 20%. Donc le taux applicable est 20%. Le montant de la TVA collectée correspondante Le montant de la TVA collectée correspond à la multiplication du prix de vente hors taxe, par le taux de TVA applicable. En espèce, la base imposable est le prix de vente soit 150 € HT. Le taux de TVA applicable est de 20 %. Donc, il faut établir le calcul suivant : 150x20%=z30€. Le montant de la TVA collectée pour la 1ère facture de Madame TRICOT est de 30€ 2. Deuxième facture : Facture du 12/06/2019 de 500 € HT avec 10% de remise pour la vente d’une machine à coudre avec réglage électronique La nature de l’opération Selon l’article 256 du Code Général des Impôts : « Sont soumises à la TVA les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ». Or, la vente d’une machine à coudre correspond à une livraison de bien. (NB- Comme cette vente correspond à une livraison de bien réalisée â titre onéreux (500 E,) conformément à l’article 256 du CGL et qu’au regard de l’article 256 A du même code, l’opération de vente a été faite par Madame Tricot qui est indépendante, sans lien de subordination, qui a exercée l’opération dans le cadre d’une activité économique (livraison de bien d’une machine à coudre vendue), et qu’elle exerce de façon habituelle, cette opération de vente est imposable en raison de sa nature, et que par conséquent, l’opération de vente de la machine à coudre se trouve dans le champ d’application de la TVA. Pas d’exonération, donc l’opération est imposable, c’est que Tricot est une Assujetti Redevable au titre de cette vente.) La date d’exigibilité de la TVA Si on se conforme au CGI, la date d’exigibilité de la TVA des livraisons de biens meubles corporels, s’effectue à la date de livraison du bien. En espèce, la date de la livraison du bien serait à priori le 12/06/2019 (les clients ayant emporté la machine le même jour que la facture). Donc la date d’exigibilité de la TVA ici, s’effectue à la date de la livraison du bien, à savoir le 12/06/2019. La base imposable Selon le Bofip, la base d’imposition à la TVA est constituée par le prix des services ou la valeur des biens ou services reçus en paiement, tous frais et taxes compris à l’exclusion de la TVA elle-même. En espèce, il faut donc établir la remise de 10% avant le calcul de la TVA collectée. Il faut donc intégrer cette remise dans le prix HT de la machine à coudre : Ici, Tricot a facturé la machine à coudre 500 € HT. Donc la base imposable est de : 500€xO,9=450€. Le taux applicable La vente d’une machine à coudre avec réglage électronique ne comprend pas de taux spécial de TVA. Le taux applicable est donc soumis au droit commun, à savoir 20%. Le montant de la TVA collectée correspondante En application des normes utilisées pour la facture n°1 : 450 x 20% 90 €. Donc le montant de la TVA collectée pour la 2ème facture de Tricot est de 90 €.