Cours de droit > Cours de Droit Constitutionnel Voici un plan détaillé d'une dissertation en droit constitutionnel portant sur les modalités de fonctionnement du régime parlementaire en France, de 1815 à 1958. Introduction du régime parlementaire, invention du modèle dualiste, IIIe République et IVe République... Découvrez tout sur le sujet ! Sommaire : I. L'apprentissage du régime parlementaire A) L'introduction du régime parlementaire sous la restauration B) Le renforcement de la pratique parlementaire sous la Monarchie de Juillet : l'invention du modèle dualiste classique II. Le parlementarisme dévoyé A) La IIIe République ou la république des parlementaires B) La IV République ou l'échec de la rationalisation d'un régime parlementaire moniste N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Il y a des idées, la dichotomie retenue est intéressante. Les intitulés doivent être retravaillés, car les termes employés manquent de rigueur juridique. En revanche, c'est dommage que dans le contenu, les "développements" n'appuient pas les idées proposées dans les titres. Les développements sont trop descriptifs et ne vont pas au bout des idées à démontrer. » Sujet de la dissertation : Les modalités de fonctionnement du régime parlementaire en France (1815-1958) [Contextualisation historique] Historiquement, la transition du régime de séparation des pouvoirs vers le régime parlementaire s'est effectuée à partir d'une transformation du statut politique des ministres. Le régime parlementaire est né à partir du moment où le ministère s'est détaché du monarque. Le ministère peut alors jouer le rôle d'amortisseur (« très intéressant ») entre les deux pouvoirs rivaux (« le terme de rivaux fait référence à un parti pris. Sont-ils réellement « rivaux » dans un régime de séparations souple ? L'idée se discute, mais pourquoi pas. Cela peut être intéressant à défendre ») (exécutif et législatif). Tel est le sens de la responsabilité politique des ministres. On considère généralement que le régime devient parlementaire quand le pouvoir de révocation des ministres, dont dispose traditionnellement le monarque. devient partagé avec le Parlement. On élimine en quelque sorte le spectre du conflit irréductible grâce à un « organe de liaison, de collaboration et d'arbitrage politique », un organe vulnérable à la perte de confiance. « Mais je ne comprends pas, est-ce une intro ? Car il n'y a aucun élément de l'introduction, à l'exception d'une petite contextualisation / de l'intérêt du sujet. » I. L'apprentissage du régime parlementaire « Je ne comprends pas l'idée "d'apprentissage". » [Chapô] Si, dès 1814-1815, plusieurs textes, dont la Charte, affirment un constitutionnalisme libéral, aucun d'entre eux n'instaure un régime à proprement parler parlementaire, du fait de l'absence de dispositions relatives à la responsabilité politique et solidaire des ministres (« Bien ! »). L'enracinement de ce régime sera le fruit de la pratique politique qui dégagera progressivement la responsabilité politique du Cabinet, donnant ainsi à la Chambre élue un moyen de contrebalancer le droit~de dissolution détenu par le chef de l'État [Ndlr : Voir une dissertation sur les rapports entre le Président et le Premier ministre]. La coexistence de ces moyens d'action réciproque placera, pour la première fois en France, les « pouvoirs » exécutif et législatif sur un pied d'égalité. « OK mais ce chapeau n'introduit pas les A et B. Du moins, il ne met pas en évidence les A et B. » A) L'introduction du régime parlementaire sous la Restauration L'article 13 de la Charte de 1814 énonce que « la personne du roi est inviolable et sacrée. Ses ministres sont responsables. Au roi seul appartient la puissance exécutive ». Les deux premiers fragments de l'article semblent a priori assez larges pour autoriser la mise en place d'un régime parlementaire. L'imprécision de la Charte de 1814 quant au mode de gouvernement favorisait les compromis. Au lieu de fixer des règles rigides, elle laissait libre cours aux interprétations. L'interprétation parlementaire l’emporta, car elle donnait aux différents partis politiques les moyens juridiques de lutter pour la conquête du pouvoir. « OK mais expliquez en quoi il s'agit d'une "introduction" du régime parlementaire. Vous n'appuyez pas l'idée indiquée dans l'intitulé. » B) Le renforcement de la pratique parlementaire sous la Monarchie de Juillet : l'invention du modèle dualiste classique « Apparition plutôt qu'invention serait plus adapté. » La pratique de la Monarchie de Juillet témoigne d'un développement accru du contrôle des Chambres (« Ici, vous pouvez ainsi appuyer votre idée : "ce qui illustre le renforcement de la pratique ... sous la ... de juillet ". Il faut aller dans le sens de ce que vous voulez démontrer en l'indiquant explicitement »). Désormais, les ministres sont choisis de telle manière qu'ils aient la confiance de la majorité parlementaire. De nouveaux moyens de contrôle apparaissent : tout d’abord, l'interpellation, qui permet aux Chambres de questionner les ministres sur les objets les plus divers et qui peut se clôturer par un blâme adressé au ministère. Apparaît également la question de confiance, par laquelle le Cabinet met lui-même en jeu sa responsabilité. En outre, les six dissolutions que connaît le régime ont toutes pour objet de renforcer la majorité parlementaire indispensable au soutien du ministère. « OK mais tirez-en des conclusions par rapport à votre idée. Sinon vous ne faites que (ré)citer des éléments. » La Charte de 1830, en plaçant le roi et la Chambre des députés sur un pied d'égalité, en fait deux centres d'impulsion de la vie politique. Il en résulte que le ministère doit bénéficier de la confiance de chacun d'eux. C'est pourquoi le parlementarisme orléaniste est encore qualifié de dualiste : s'il a toujours été admis que le Cabinet est responsable devant le roi, il apparait de plus en plus qu'il doit aussi être soutenu par la confiance des Chambres ; s'il ne la possède plus, il lui devient difficile de gouverner. Il se trouve alors dans l'obligation de démissionner, ce qui revient à dire qu'il est politiquement responsable devant les Chambres et plus spécialement devant la Chambre des députés. « OK ! Bien, et donc, par rapport à votre idée ? » Le parlementarisme dualiste est défini comme un système dans lequel le Gouvernement est responsable devant deux autorités, la ou les Chambres d'une part, le chef de l'État d'autre part (ex. type : monarchie de Juillet durant laquelle le ministère ne pouvait rester en fonction que tant qu'il conservait la confiance à la fois du monarque et de la Chambre). La théorie dualiste se fonde sur le principe de l'égalité et de la collaboration des pouvoirs, c'est-à-dire le postulat d'une parité entre le parlement et le chef de l'État, devant lesquels est responsable un gouvernement qui procède d'abord de ce dernier. L'exemple type du modèle dualiste est la monarchie de Juillet durant laquelle le ministère ne pouvait rester en fonction que tant qu'il conservait la confiance à la fois du monarque et de la Chambre (« ces éléments vont dans l'introduction, pas dans les développements, ce sont des définitions / de la contextualisation »). De 1830 à 1848, il existe un régime parlementaire authentique (« le terme authentique n'a pas de sens juridiquement donc je ne peux pas comprendre votre idée ») parce que le Parlement et le roi constituaient des forces sensiblement égales. La responsabilité et la dissolution étaient les armes équivalentes qui permettaient le maintien de cette égalité. Le personnalisme royal de Louis-Philippe : le parlementarisme de la monarchie de Juillet a été déterminé par le rapport de forces existant entre le roi et la Chambre des députés. L'examen de la Charte de 1830 démontre que les pouvoirs laissés au chef de l'exécutif sont considérables (« OK mais en quoi cela appuie-t-il l'idée que vous dégagez dans le I. B. en intitulé ? Vous n'allaez jamais au bout de vos idées ») (le modèle dualiste a toujours été idéalisé). II. Le parlementarisme dévoyé « Où est le chapeau introductif ? » A) La Ille République ou la République des parlementaires L'instauration d'un régime parlementaire (de facture orléaniste) par les lois constitutionnelles de 1875 : ces dernières s'inscrivent dans la tradition parlementaire et se bornent fréquemment à renvoyer à la pratique des Chartes. Les lois constitutionnelles de 1875, modestes par leur taille et leur objet (« le dire, sans rien en tirer n'a pas d'intérêt »), mettent en place un régime parlementaire dualiste, susceptible de fonctionner aussi bien dans le cadre d'une République que sous une monarchie modérée. Ceci est le fait du compromis originel entre les forces politiques, compromis par lequel, pour la première fois, la forme républicaine du gouvernement se voit associée à des mécanismes caractéristiques de la monarchie parlementaire. « OK ? Mais donc ? Vous ne tirez aucune conséquence de vos propos. Vous récitez des éléments. » Glissement rapide vers le monisme : la crise du 16 mai 1877 allait répondre à cette question, le laborieux équilibre imaginé par les lois constitutionnelles de 1875 ne va pas tarder à être rompu au profit des républicains, ceux-ci imposant une nouvelle lecture de la Constitution, plus conforme à la tradition révolutionnaire. « D'accord, mais encore une fois, quel intérêt de le dire ? » Le parlementarisme moniste est un système dans lequel le Gouvernement ne dépend plus que d'une seule autorité, la Chambre, qui peut le révoquer à tout moment et qui donc en détermine la composition et la politique. Le régime parlementaire tend alors à se réduire à un équilibre entre la majorité parlementaire et le gouvernement qui en procède. La doctrine moniste en vient à considérer la responsabilité gouvernementale comme le seul critère du parlementarisme. « Ah, il y a une idée qui se rattache enfin au titre. Quelle doctrine ? Citez des noms si vous le dites... » En Angleterre, (« ??? Mais pourquoi parler de l'Angleterre ici ? ») la Couronne perdit l'essentiel de ses pouvoirs au cours du XVIlle s. et le régime se caractérise, depuis le début du XIXe siècle, par un parlementarisme moniste, dans lequel « le roi règne, mais ne gouverne pas » (« En intro, à la limite (comparaison dans l'espace).. »). En France, le passage du dualisme au monisme s'est opéré brusquement, à la faveur d'une crise, celle du 16 mai 1877. Cette circonstance va donner au parlementarisme moniste français son caractère propre, marqué par la primauté des assemblées et par la subordination de l'exécutif (« ah, OK, vous en tirez une conséquence, mais dommage que vous n'indiquiez pas en un mot que cela marque la "République des parlementaires" comme dans votre titre... Il faut faire un lien »). Avec la Constitution Grévy, la légitimité du pouvoir exécutif en tant qu'organe représentatif et autonome se trouve atteinte. Apparaît ainsi le gouvernement « par délégation parlementaire » (G. Burdeau) qui s'oppose au gouvernement de cabinet pratiqué dans le parlementarisme britannique. « OK et donc ? Quel lien avec votre titre ? Vous récitez beaucoup. » B) La IVe République ou l'échec de la rationalisation d'un régime parlementaire Après la Libération, en 1946, le texte fondateur de la IVe République était inspiré par l'ambition de tirer la leçon de la IIIe. Ses rédacteurs prétendaient assurer la stabilité et l'autorité du gouvernement en adaptant à la tradition française le modèle britannique, notamment en ce qui concernait le rôle du Premier ministre (Président du Conseil). Les Constituants de 1946 s'efforçaient de remédier à certaines défaillances de la IIle République par les mécanismes du parlementarisme rationalisé. L'histoire de la IVe République va témoigner de l'impossibilité de réformer le parlementarisme français sans remise en cause de la souveraineté des députés et des partis. « OK, allez donc plus loin ? »

Cours de droit > Cours de Droit Administratif Voici un exemple de dissertation en droit administratif portant sur les principes généraux du droit (PDG). Origines des PDG, valeur, pouvoir créateur du juge administratif... Découvrez cette copie qui a obtenu la note de 19/20 ! Sommaire : I. Une œuvre créatrice au service du droit administratif A) La volonté de combler un vide juridique B) La volonté de s’armer d’un nouvel arsenal II. La valeur juridique de ce pouvoir créateur A) L’encadrement hiérarchique de cette œuvre créatrice B) L’éventuelle consécration de cette création N.B. : Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Sujet : Les principes généraux du droit sont-ils l’expression d’un pouvoir créateur du juge administratif ? [Accroche] Louis Dubouis a dit « il ne saurait y avoir en droit de théorie plus fabuleuse que celle des principes, le juriste s’en convainc pour peu qu’il prête attention aux plus nobles d’entre eux [...]. Comment, en effet, tout juriste ne se sentirait-il pas irrésistiblement attiré par ces astres, rare lumière dans la nuit grise de l’inflation législative et réglementaire. Les principes généraux du droit illuminent l’univers juridique tout entier, droit privé, droit public […]. » Par cette citation, le professeur Louis Dubouis, professeur émérite de l'Université de droit, d'économie et des sciences d’Aix-Marseille, fait l’éloge des principes généraux du droit, qui forment une catégorie de norme à part entière. [Définitions juridiques des termes] Les principes généraux du droit (ci-après abrégé « PGD »), principes posés par les juges, sont particulièrement importants et nombreux en droit administratif. Afin qu’un acte administratif soit valable, celui-ci doit, en effet, respecter les PGD. Il convient dès lors de rappeler quelques notions essentielles : les PGD n’ont point de matière à être confondus avec les principes à valeur constitutionnelle (PVC) ainsi qu’avec les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (française) (PFRLR) qui sont des principes dégagés par le Conseil constitutionnel. Les PGD sont des règles jurisprudentielles qui ont été créées par le juge administratif à partir des idéologies de la conscience nationale et d’une masse de textes fondamentaux. Ces PGD sont donc reconnus expressément par le juge administratif [Ndlr : Voir un commentaire d'arrêt sur la la compétence du juge administratif]. Il s’agit de règles non-écrites, introduites dans l’ordre interne par le juge. Plus précisément, c’est en cherchant dans la tradition républicaine que ces règles sont, si l’expression nous l’autorise, « découvertes » par ce dernier. [Contextualisation juridique] Ces principes ont, par ailleurs, une place dans la hiérarchie des normes théorisée par Hans Kelsen. Rappelons dès lors que l’ordre juridique français s’organise de manière hiérarchique entre bloc de constitutionnalité, bloc de conventionnalité, bloc de légalité et bloc réglementaire. [Limites] Précisons que ce travail ne s’intéressera pas à la pyramide des normes de Kelsen en tant que telle, même si quelques constats seront tout de même rapportés et nuancés. Les actes administratifs doivent respecter ces principes généraux du droit : ils s’appliquent donc à l’Administration. [Contextualisation juridique] Il semble également opportun de rappeler que le droit administratif occupe une place particulière dans la sphère juridique française puisqu’il est essentiellement d’origine jurisprudentielle. S’il est indiscutable que le juge tant de droit privé que de droit public créait régulièrement du droit puisque que le droit écrit ne peut aucunement prévoir toutes situations puisque certaines d’entre elles demeurent imprévisibles, ce constat s’intensifie à l’égard du droit administratif, car il n’y a pas d’équivalence de Code civil, comme le rappelle Maître Laure-Alice Bouvier, avocat au barreau de Paris et docteur en droit ainsi que de nombreux professeurs de droit administratifs. Cette affirmation est tout de même à tempérer puisqu’il existe un Code de la justice administrative depuis les années 2000. Le juge administratif peut rendre deux types de jugements. Le premier consiste à donner un ordre aux parties. Concrètement, le juge prend des arrêts d’application de droit, c’est à-dire que pour un motif donné, il applique une règle de droit déjà existante. À l’inverse, le juge administratif à le pouvoir d’édicter des arrêts de principe, c’est-à-dire qu’il peut créer du droit. Il créait alors une norme de droit applicable. Cette idée traduit donc l’importante création jurisprudentielle du Conseil d’État : si le juge ne saurait prendre des arrêts de règlement, il prend des arrêts de principe. [Problématique] Cependant, une question se pose quant à la création des PGD. Dans quelles mesures les principes généraux du droit sont-ils l’expression d’un pouvoir créateur du juge administratif ? [Annonce de plan] Il convient d’une part (« cette expression implique normalement "d'autre part" »), de s’intéresser à cette expression d’un pouvoir créateur (I). Puis, il est nécessaire de comprendre que ce pouvoir créateur est tout de même limité (II). I. Une œuvre créatrice au service du droit administratif [Chapô] La création des principes généraux du droit traduit une volonté de combler un vide juridique (A) et naissent donc de la jurisprudence (B). A) La volonté de combler un vide juridique Dès le XIXe siècle, Édouard Laferrière, avocat et « magistrat-professeur », dans Traité de la juridiction administrative, avait insisté sur le fait que le Conseil d’État fondait ses décisions sur des principes très anciens : « il est vrai que le Conseil d'État, à l'inverse de la Cour de cassation, n'a pas l'habitude d'exposer, dans ses arrêts, toutes les déductions juridiques qui motivent ses décisions ; mais ces déductions n'en existent pas moins ; elles sont d'autant moins changeantes, même à travers les variations des régimes politiques, qu'elles se sont toujours inspirées d'un grand respect des précédents ; et qu'elles ont pour base, lorsque les textes font défaut, des principes traditionnels, écrits ou non écrits, qui sont en quelque sorte inhérents à notre droit public et administratif. » Ces principes très anciens mettent en avant un fait : s’il est vrai que le Conseil d’État a parfois tendance à se servir des textes, des traités internationaux ou des lois pour découvrir les PGD, il est encore plus vrai d’admettre que du point de vue de la création des principes, la référence textuelle à une importance très limitée, car force est de constater la faible quantité de références textuelles applicables. Cela se justifiait par le fait qu’il n’y avait pas d’équivalence du Code civil en droit public et a fortiori en droit administratif. Le monde évoluant, le droit se devait d’évoluer à son tour. À l’instar du juge judiciaire, le juge administratif a donc dû créer de la jurisprudence pour pouvoir exercer dans son domaine de compétences. La création des principes généraux du droit a donc permis de combler ce vide juridique. Le Conseil d’État a alors créé une jurisprudence et par conséquent, les normes s’imposant à l’autorité administrative. Cette jurisprudence créée par le juge administratif a pour principal objectif d’apporter aux administrés des garanties. B) La volonté de s’armer d’un nouvel arsenal Le Conseil d’État exerce donc un rôle majeur dans l’élaboration de la jurisprudence relative aux PGD. En d’autres termes et de manière plus imagée, les PGD sont enfants de la jurisprudence qui est-elle même enfant du Conseil d’État. Ainsi, lorsque les différents manuels de droit administratif définissent la notion des PGD, l’origine de la création est toujours renvoyée au Conseil d’État. À ce sujet, Thierry Debard exprime l’idée suivante : les PGD sont des « principes formulés par le juge administratif lui permettant d’annuler un acte administratif, même réglementaire, qui lui serait contraire. » Cette idée est aussi soulignée par Agathe Van Lang, Geneviève Gondouin et Véronique Inserguet-Brisset dans le Dictionnaire du droit administratif : « il s’agit d’un principe de droit non écrit, dont le juge, administratif surtout, constate l’existence et dont le respect s’impose aux autorités administratives. » Dans le même sens, Chrystelle Schaegis révèle que « c’est le juge administratif qui a donné corps à cette notion à travers sa jurisprudence. » Ainsi, en 1944, le Conseil d’État consacre (sans le nommer ainsi) le premier principe général du droit : le principe de respect des droits de la défense (CE, 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier). En 1945, le juge administratif va, pour la première fois, utiliser l’expression de « principe général du droit » dans l’arrêt Aramu (CE, 1945, Aramu). Dans cette décision, le Conseil d’État reconnait l’existence de « principes généraux du droit applicables même sans texte », dont le principe du respect des droits de la défense. Aujourd’hui, il y a de nombreux PGD qui ont été consacrés. Afin d’en faciliter leur appréhension, Jacqueline Morand-Deviller, agrégée de droit public et spécialiste du droit administratif les a classés au sein de trois catégories : « les principes relatifs aux droits de l’Homme et du Citoyen », « les principes essentiels de fonctionnement de la justice et de protection des administrés » ainsi que « les principes d’équité économique et sociale. » [Transition] Si nous avons admis que l’existence des PGD était liée à la volonté du juge administratif, il est nécessaire d’en apprécier sa valeur juridique puisque à quoi bon servirait un tel pouvoir s’il n’est juridiquement pas reconnu et encadré ? II. La valeur juridique de ce pouvoir créateur [Chapô] L’œuvre créatrice est limitée, d’une part, par la hiérarchie des normes et la séparation des pouvoirs (A) et d’autre part, cette création pourrait être qualifiée de consécration (B). A) L’encadrement hiérarchique de cette œuvre créatrice Le professeur Chapus élabore et défend une théorie qui fonctionne puisque, nous la retrouvons dans deux articles comptant parmi les grands classiques du droit administratif : « De la soumission au droit des règlements autonomes », Dalloz, 1960 et « De la valeur juridique des principes généraux du droit et des autres règles jurisprudentielles », Dalloz, 1966, désormais repris dans L’administration et son juge, PUF, 1999. Il considère que pour déterminer la valeur d’une règle de droit, il faut en déterminer la place qu’elle occupe dans la hiérarchie juridique. Si le Conseil d’État est soumis à la loi, il peut en revanche censurer les actes de l’Administration y compris les décrets. Plus précisément, les PGD ont une valeur supérieure à celle des actes administratifs [Ndlr : Voir un commentaire d'arrêt sur les actes administratifs]. Les PGD s’imposent au pouvoir réglementaire (CE, 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs conseils) et peuvent entraîner l’annulation d’une ordonnance prise par le Président de la République en vertu d’une habilitation référendaire puisque le principal général exige que toute décision jurisprudentielle puisse faire l’objet d’un pourvoi en cassation (CE, 19 octobre 1962, Canal). Dans la hiérarchie des sources du droit, le juge administratif occupe donc une place entre le législateur et le pouvoir réglementaire. Effectivement, dans le cadre du contrôle de la légalité des actes, le juge administratif n’est plus un « traducteur » mais un « serviteur des lois » et un « censeur des décrets » (« ce sont vos expressions où celles d'un juriste ? »). Les normes édictées par le juge administratif ont une valeur infralégislative et supra-décrétale. Par reprendre les mots de René Chapus, « l’œuvre du juge administratif, en tant qu’il s’exprime lui-même, ne peut se situer qu’au niveau qui est le sien dans le domaine des sources formelles du droit. Pour le connaître, une constatation suffit : le juge administratif est soumis à la loi dont il ne peut pas apprécier la validité ; il est au contraire en mesure d’invalider les actes des titulaires du pouvoir réglementaire.» Si une place juridique précise est consacrée aux PGD, il convient d’admettre que leur place peut évoluer. B) L’éventuelle consécration de cette création Comme l’explique l’avocat, docteur en droit et ancien professeur de droit public et privé à l’Université Paris 2, Panthéon-Assas, Laure-Alice Bouvier, un PGD est par nature évolutif et « peut donc gagner en galon » et « devenir un principe à valeur constitutionnelle » en intégrant le bloc de constitutionnalité « lorsqu’ils sont dégagés par le Conseil constitutionnel. » Les PGD traduisent donc des valeurs essentielles qui imprègnent l’ensemble de l’ordre juridique. À titre d’exemple, le principe d’égalité est mentionné dans la Constitution ou dans son préambule. C’est notamment le cas du principe de continuité du service public (CC, décision du 25 juillet 1979) [Ndlr : Voir un commentaire d'arrêt sur la continuité du service public]. Le Conseil Constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle du principe et ce indépendamment de toute référence dans le texte écrit de la Constitution. Par ailleurs, comme le rappelle Bernard Stirn, ancien président de la section du contentieux du Conseil d’État, « non seulement de nouveaux principes [généraux du droit] viennent compléter la construction [des principes déjà existants]. Mais des principes traditionnels sont appliqués avec une acception qui se transforme. » À titre d’exemple, le principe d’égalité est un principe dont l’approche formelle a évolué vers une vison prenant plus en compte l’égalité des chances. Toujours pour reprendre les mots du haut fonctionnaire susmentionné, « le Conseil d’État a ainsi admis que, dans le but d’assurer l’égal accès de tous les enfants à l’éducation musicale, indépendamment des possibilités financières de leurs parents, un conservatoire municipal de musique pratique des tarifs différenciés selon les ressources des familles. » (CE, 29 décembre 1997, Commune de Gennevilliers). Cependant, il est convenu de nuancer et préciser le propos. Dans la majorité des cas, le Conseil constitutionnel préfère rattacher un principe général à source constitutionnelle, même si sa portée est très générale, par le biais des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ou en vertu de l’article 16 de la Déclaration de l’Homme et du Citoyen. Orlane Milan

Cours de droit > Cours de Droit Responsabilité Civile Découvrez un exemple de commentaire d'arrêt corrigé en responsabilité civile portant sur l'obligation de moyen et l'obligation de résultat. Caractérisation par la Cour de cassation d’une obligation de sécurité de moyen, défaut d’attention de la victime, partage de la responsabilité entre les parties... Découvrez cette copie qui a eu 18/20. Sommaire : I/ La caractérisation par la Cour d’une obligation de sécurité de moyen pesant sur la société exploitante A) Une illustration des enjeux de la distinction B) Le rôle actif de l’usager entraînant la caractérisation discutable d’une obligation de moyen II/ Le défaut d’attention de la victime justifiant un partage de la responsabilité entre les parties A) La sévère caractérisation d’une faute de la victime B) Une faute de la victime entraînant classiquement une exonération partielle du défendeur N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Sujet : Cass. 1re civ., 25 novembre 2015 [Accroche] Il existe, en responsabilité civile, un principe dit de réparation intégrale du préjudice. Autrement dit, l’auteur d’un dommage doit réparer dans son entier le préjudice qui en découle. Néanmoins, ce préjudice connaît des exceptions, notamment en cas de faute de la victime. L’arrêt rendu par la première chambre civile, le 25 novembre 2015, en fournit une illustration. [Faits qualifiés juridiquement] Un usager, ne pouvant régler le coût de son stationnement à la borne de sortie d’un parking, se blesse lors du déplacement à pied nécessaire pour se rendre au local du personnel. [Procédure] À la suite de cela, il assigne la responsabilité exploitante du parking en responsabilité. La cour d’appel statue en faveur d’un partage de responsabilité à hauteur de 50 % à la charge de chacune des parties. La victime se pourvoit alors en cassation. [Moyens] Elle fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré que l’exploitant d’un parc de stationnement d'automobiles est assujetti à une obligation de moyen, alors que selon elle, cet exploitant est « tenu, envers ses usagers, d'une obligation de sécurité de résultat qui l'oblige à réparer les dommages subis par eux, notamment lorsqu'ils n'y ont pris aucun part active ». En outre, il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir retenu une « inattention » du demandeur, alors que ce dernier, « contraint de descendre de son véhicule en raison de la mise en panne de la borne de paiement automatique de sortie pour maintenance, (…) avait dû emprunter un chemin qui n'était pas aménagé pour la circulation des piétons ». [Problème de droit] Ainsi, l’usager d’un parking automobile, dans l’incapacité de régler son stationnement en raison du caractère défectueux de la borne automatique, et qui se blesse en se rendant à pied au local du personnel, peut-il prétendre à une réparation intégrale de son préjudice ? [Solution et annonce de plan] La Cour de cassation répond par la négative en rejetant le pourvoi. Dans un premier temps (« l'utilisation de cette expression suppose l'expression "dans un second temps" »), elle valide le raisonnement de la cour d’appel selon l’obligation à laquelle est tenue la société exploitante d’un parking automobile est bien une obligation de moyen (I). Elle retient en outre un « défaut d’attention de la victime », justifiant un partage de la responsabilité entre les parties (II). I/ La caractérisation par la Cour d’une obligation de sécurité de moyen pesant sur la société exploitante [Chapô] Cet arrêt constitue d’abord une illustration de l’enjeu pour les parties de la distinction entre obligation de moyen et obligation de résultat (A). La Cour de cassation retient en l’espèce l’existence d’une obligation de moyen, en raison du rôle actif de la victime : une caractérisation qui peut être critiquée (B). A) Une illustration des enjeux de la distinction La distinction entre obligation de résultat et obligation de moyen est d’une importance non négligeable pour les parties, ainsi que le montre cet arrêt. On peut citer en ce sens la première branche du moyen du demandeur : « l'exploitant (…) est tenu, envers ses usagers, d'une obligation de sécurité de résultat qui l'oblige à réparer les dommages subis par eux ». Cette distinction est posée par René Demogue en 1928, et peut se définir ainsi : lorsque le débiteur d’une obligation est tenu par une obligation de résultat, il se doit de parvenir au résultat prescrit par ladite obligation. C’est notamment le cas des obligations de donner, ou encore de ne pas faire. Lorsque le débiteur est tenu par une obligation de moyen, cela signifie qu’il doit tout mettre en œuvre pour de parvenir au résultat prescrit par cette obligation. L’enjeu est d’importance, notamment sur le terrain de la preuve d’un manquement contractuel. En effet, en ce qui concerne l’obligation de résultat, il suffit de prouver l’absence du résultat pour que la faute du débiteur soit présumée. On peut citer en exemple l’obligation de sécurité pesant sur les contrats relatifs aux transports de personne. En ce cas, seule la cause étrangère ayant les caractéristiques de la force majeure, ou un fait justificatif peuvent exonérer le débiteur. En ce qui concerne l’obligation de moyen, la victime est bien moins avantagée : elle doit prouver que le débiteur de l’obligation n’a pas mis en œuvre l’ensemble des moyens à sa disposition afin de remplir ses obligations. Cette preuve est donc beaucoup plus difficile à apporter et le débiteur dispose d’une plus grande marge de manœuvre pour se défendre. Or, c’est précisément cet enjeu qui transparaît derrière la première branche du moyen au pourvoi : la victime tente de faire qualifier l’obligation pesant sur la société exploitante du parking d’obligation de résultat, car ainsi, la seule preuve de son dommage suffirait à établir le manquement de la société à ses obligations. Pour établir la distinction entre une obligation de moyen et une obligation de résultat, il convient notamment de rechercher si l’exécution de l’obligation était susceptible de degrés, ou encore si elle est affectée d’un aléa. On peut citer en ce sens l’obligation du médecin de tout mettre en œuvre pour guérir ses patients. L’aléa peut résulter également du rôle actif de la victime dans l’exécution de l’obligation : or, c’est précisément sur ce critère que s’appuie dans cet arrêt la Cour de cassation. B) Le rôle actif de l’usager entraînant la caractérisation discutable d’une obligation de moyen La Cour de cassation valide le raisonnement de la cour d’appel, en affirmant : « l'arrêt énonce à bon droit que l'exploitant d'un parc à voitures est tenu d'une obligation de sécurité qui est de moyens, dès lors que l'utilisateur de ses services (…) n'y a pas un rôle purement passif ». En d’autres termes, la société exploitante n’avait selon la Cour que l’obligation de mettre tous les moyens en œuvre afin de veiller à la sécurité de ses usagers. Elle affirme que l’usager « doit se déplacer au sein du parking, tant à pied qu'au volant de son véhicule », et donc qu’il joue un rôle actif dans la réalisation de cette obligation. Or, c’était précisément cela que contestait le demandeur dans la première branche de son moyen, en relevant qu’il était : « contraint de descendre de son véhicule pour payer son stationnement et d'emprunter un chemin dangereux, en raison de la mise hors service des bornes de paiement automatique en sortie du parking ». Dans la quatrième branche de son moyen, il rappelle également que le chemin « n’était pas aménagé pour des piétons ». Et ce point de vue peut tout-à fait, d’ailleurs, être entendu : en effet, certes l’usager d’un parking se déplace, soit à pied, soit en voiture ; néanmoins, on pourrait penser que la participation de l’usager à l’exécution de l’obligation est moins importante lorsqu’elle reste à l’intérieur de l’automobile. En effet, le chemin que l’usager a dû emprunter afin de se rendre au local du personnel est « dangereux », « pas aménagé pour les piétons ». De fait, les risques encourus par la victime lors de ce déplacement à pied sont plus élevés que si elle était restée à l’intérieur de l’automobile, et donc, l’aléa affectant l’exécution de l’obligation de sécurité pesant sur la société exploitante du parking s’en trouve accru. Et cela est dû à un manquement de la société exploitante, ce que reconnaît la Cour de cassation puisqu’elle admet qu’il « pouvait être légitimement reproché à la société de n'avoir pas signalé qu'il existait un dysfonctionnement (…) ». Ainsi, la Cour de cassation a retenu avec une certaine facilité la qualification d’obligation de sécurité de moyen. On peut citer à titre de comparaison un arrêt rendu par la première chambre civile le 25 janvier 2017, concernant une société exploitante d’une salle d’escalade. La Cour retient que pèse sur cette société une obligation de sécurité de moyen. Elle s’appuie pour cela sur de multiples éléments : le rôle actif des grimpeurs bien sûr, mais également la conformité de la salle aux normes de sécurité en vigueur, ou encore les avertissements adressés aux usagers dans le règlement intérieur. Or, dans le présent arrêt, la Cour s’appuie uniquement sur l’aléa résultant du déplacement des usagers, aléa accru en l’espèce du fait d’une situation anormale imputable à la société exploitante. Cette qualification est donc discutable. Le débiteur d’une obligation de moyen peut se prévaloir d’un plus grand nombre de causes d’exonération que s’il était débiteur d’une obligation de résultat, et notamment d’une faute de la victime. II/ Le défaut d’attention de la victime justifiant un partage de la responsabilité entre les parties [Chapô] La Cour de cassation valide dans un premier temps le raisonnement de la cour d’appel en retenant l’existence d’une faute de la victime, faisant preuve ainsi d’une certaine sévérité (A). Cette faute entraîne logiquement une exonération partielle du défendeur (B). A) La sévère caractérisation d’une faute de la victime Dans sa réponse, la Cour de cassation mentionne un « défaut d’attention de la victime ». Elle affirme en effet que le demandeur « aurait pu, en faisant attention aux obstacles susceptibles d'exister, tel le petit trottoir dont l'épaisseur n'excédait pas celle d'une marche d'escalier, éviter sa chute ». Elle retient donc ici une faute de la victime, c’est-à-dire un comportement anormal, et non un simple fait de cette dernière. Elle reprend ainsi les termes de la cour d’appel, qui mentionne une « inattention » de la victime. Cette notion de « défaut d’attention » semble proche de celle d’imprudence, autrement dit du fait d’agir sans avoir pris les précautions suffisantes. Il s’agit d’une faute non intentionnelle simple, qui se distingue par exemple des fautes non intentionnelles qualifiées, telles que la faute lourde, qui peut se définir comme une erreur de conduite grossière. La Cour de cassation apprécie généralement cette catégorie de faute in abstracto, c’est-à-dire de façon abstraite, en se détachant des circonstances particulières propres à l’espèce. Elle a notamment pour cela recours au standard « du bon père de famille », d’une personne raisonnable. Toutefois, cela ne l’empêche pas de prendre en compte les circonstances particulières de l’espèce lorsqu’elle le juge nécessaire : elle s’interroge alors sur le comportement qu’aurait adopté une personne raisonnable confrontée à une situation similaire à celle de l’espèce. Elle lie ainsi appréciation in abstracto, et appréciation in concreto. Or, c’est précisément ce que semble faire la Cour dans le présent arrêt. Elle ne prend en compte aucun élément lié à la personne même de la victime. Elle se contente d’affirmer que cette dernière « aurait pu (…) éviter sa chute ». Toutefois, elle prend en compte des éléments propres à l’espèce. En ce sens, elle admet notamment que « le déplacement à pied était nécessité par une situation anormale ». Elle mentionne, en outre, « le petit trottoir dont l'épaisseur n'excédait pas celle d'une marche d'escalier », sur lequel a trébuché la victime. On peut penser que là encore, la Cour de cassation fait à nouveau preuve d’une certaine sévérité en retenant non le simple fait de la victime, mais son « défaut d’attention », donc sa faute. À nouveau, les contestations du demandeur, qui argue que « contraint de descendre de son véhicule en raison de la mise en panne de la borne de paiement automatique (…), il avait dû emprunter un chemin qui n'était pas aménagé pour la circulation des piétons et avait chuté sur un muret servant à délimiter la voie de circulation réservée aux véhicules automobiles ». Non seulement ce déplacement à pied résulte d’un manquement de la société exploitante, mais de plus, l’usager n’a guère fait davantage que chuter. Il ne s’est pas, par exemple, allongé au beau milieu d’une voie de circulation. En outre, il n’est fait mention d’aucun comportement manifestement imprudent ou négligeant de l’usager lors de ce déplacement. Cette sévérité de la Cour est donc, au moins dans une certaine mesure, critiquable, et tranche avec son souci habituel d’indemniser les victimes. On peut imaginer que cela est dû à une gravité modérée du dommage, ou encore du caractère peu dangereux du « petit trottoir ayant l’épaisseur d’une marche » sur lequel a chuté la victime. La Cour de cassation retient donc une faute de la victime qui mène, de façon classique, à l’exonération partielle de défendeur. B) Une faute de la victime entraînant classiquement une exonération partielle du défendeur La Cour de cassation affirme que « le défaut d'attention de la victime justifiait un partage de responsabilité à hauteur de 50 % à la charge de chacune des parties ». La faute de la victime – c’est-à-dire son comportement anormal, et non son simple fait – est en effet une cause usuelle d’exonération partielle de la responsabilité de défendeur. Elle se distingue ainsi de la cause étrangère pourvue des caractéristiques de la force majeure, qui, elle, peut aboutir à une exonération totale du défendeur, car alors le lien de causalité entre le fait générateur et le dommage est tout à fait rompu. La faute de la victime peut également entraîner une exonération totale du défendeur lorsqu’elle possède les caractéristiques de la force majeure : l’extériorité, l’imprévisibilité, et l’irrésistibilité, critères réaffirmés par la Cour de cassation réunie en assemblée plénière dans deux arrêts en date du 14 avril 2006. Or, dans la présente décision, il n’est pas fait mention de l’éventuelle possession par la faute de la victime des caractéristiques de la force majeure. La faute de la victime peut également être écartée par une théorie sélective de la causalité. Le plus souvent, sur le terrain de la responsabilité pour faute, la Cour de cassation se base sur la théorie de l’équivalence des conditions : c’est-à-dire que peut être retenu comme cause juridique du dommage tout fait ayant participé à sa réalisation. Cette théorie, favorable à la victime, compense la charge probatoire qui pèse sur elle sur le terrain de la responsabilité pour faute. Néanmoins, la Cour peut parfois utiliser sur ce terrain la théorie de la causalité adéquate : est alors retenu comme cause du dommage tout fait ayant mené à la réalisation du dommage, « selon le cours normal des choses et l’expérience de la vie ». Or, cette théorie peut parfois mener à écarter la faute de la victime. On peut citer en ce sens un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 4 juillet 1990. Enfin, il convient de noter qu’ici la Cour use d’une solution classique, mais dont elle a pu parfois s’écarter : on peut citer en ce sens l’arrêt Desmares en date du 21 juillet 1982, dans lequel la Cour écarte la faute simple d’une victime d’un accident de la circulation comme cause d’exonération. Il s’agissait d’un « appel du pied » au législateur, afin de l’inciter à adopter un régime spécial en la matière. Depuis l’adoption de la loi Badinter en 1985, elle s’est à nouveau attachée à cette solution usuelle. Soulignons néanmoins que certains régimes spéciaux ne reconnaissent pas la faute simple de la victime comme cause d’exonération, même partielle : ainsi, seule la faute inexcusable de la victime non conductrice d’un accident de la circulation peut exonérer le défendeur, et cela seulement si elle est cause exclusive du dommage.

Cours et copies > Droit administratif Voici un exemple de dissertation en droit administratif portant sur la distinction entre les services publics administratifs (SPA) et les services publics industriels et commerciaux (SPIC). La dissertation aborde la réalité de la distinction SPA/SPIC et le rapport de cette distinction avec le droit de l'Union européenne. Cette copie a obtenu la note de 18/20. Sommaire : I. Une distinction entre SPA/SPIC plus théorique que pratique A) Une distinction basée sur des moyens d’identification inefficaces B) La confusion des règles applicables aux services publics II. Une distinction entre SPA et SPIC dépassée par le droit de l’UE et nuisible au vu de la libre concurrence A) La concurrence d’une distinction communautaire des services publics B) L’atteinte des SPIC à la libre et égale concurrence N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Bon devoir. L’inopérance actuelle de la distinction est bien démontrée à travers la difficulté d’application des critères de distinction, l’application des règles communes à tous les services publics et surtout la concurrence avec le droit de l’Union européenne. Voir les annotations pour quelques petits ajustements. » Sujet : La distinction entre les SPA et les SPIC est-elle encore pertinente ? [Accroche] Jacques Chevallier mentionna que la théorie de l’État-providence a trouvé dans la notion de service public « un mythe légitimant ». Ainsi, le service public va fonder la base de l’interventionnisme d’État dans des domaines qui auparavant ne lui revenaient pas. Plus particulièrement, la notion de service public industriel et commercial va venir porter un coup final à l’ancienne notion d’État gendarme. Ainsi, le service public fut une notion développée en corrélation avec le développement de l’État-providence. Elle repose sur la conception de Duguit d’une interdépendance sociale qui implique que certaines activités, du fait qu’elles ont vocation à répondre à des besoins essentiels pour la collectivité, ont la nécessité d’être prises en charge par la puissance publique. « Ok » Le commissaire du Gouvernement Latournerie expliqua dans ses conclusions sur l'arrêt du Conseil d’État du 20 décembre 1935, Établissements Vézia que « le service public, est une activité dont l’exécution régulière est réputée par le législateur présenter, pour l’utilité publique, un intérêt assez important pour être assurée par l’ensemble des procédures du droit public ». [Définitions juridiques des termes] Concrètement, un service public, c’est une personne publique qui dans le but de remplir une mission d’intérêt général dispose de prérogatives de puissance publique et qui est encadrée par un régime exorbitant. « C’est d’abord une mission avant d’être prise en charge par une personne publique ... » Toutefois, le service public contient deux sous-catégories, les services publics administratifs (SPA) et les services publics industriels et commerciaux (SPIC). En effet, en 1921, deux décisions posent le fondement d’une distinction entre les services publics. [Contextualisation juridique et historique] Le premier, l’arrêt Bac d’Eloka (TC, 20 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain) porte sur l’exploitation par une personne publique d’un service de transport par bac « dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire ». Le commissaire du Gouvernement Matter proposa alors une distinction entre les activités publiques. D’une part, les fonctions régaliennes normales d’un État et d’autre part, celles normalement entreprises à titre privé, et qui sont exercées accidentellement par l’État afin de pallier une carence d’initiative privée. Cependant, c’est en réaction aux arguments de Matter que la notion de SPIC va se créer. En effet, dans un second arrêt, celui de la Société générale d’armement du 23 décembre 1921, le Conseil d'État concrétisera que les activités industrielles et commerciales gérées par des personnes publiques ne sont pas absolument assimilables à des activités privées ; qu’étant des activités de service public, leur régime ne peut totalement exclure l’application du droit administratif et de son juge. Il s’en infère qu’un service public administratif est un service public dont la gestion obéit aux règles du droit administratif et dont le contenu relève du juge administratif, tandis qu’un service public industriel et commercial est un service public dont la gestion est privée et qui est encadré par le droit privé. « Ok » L’intérêt juridique sous-jacent d’une telle distinction se constitue en ce sens qu’en fonction du type de service public, l’autorité compétente sera différente. Un tel état de fait emporte plusieurs conséquences, notamment une intervention accrue du Tribunal des conflits, ainsi que des conflits de compétence, ce qui vient donc renforcer une certaine insécurité juridique. Cependant, concrètement, cette distinction révèle également l’évolution lors du dernier siècle de notre État. En effet, comme mentionné précédemment, la notion de service public et plus particulièrement celle de SPIC se façonna en parallèle de la fondation d’un État-providence, autrement dit un État se dotant de larges compétences à la fois réglementaires, économiques et sociales afin d'assurer une étendue de dépenses sociales au bénéfice de leurs citoyens. Ce changement d’un État purement régalien à un État-providence fut accompagné de larges débats doctrinaux. D’un côté, Léon Duguit, quasi apôtre de l’école du service public de Bordeaux, adepte du socialisme municipal, ainsi que Léon Blum, président du conseil, tandis que face à lui l’on retrouve Maurice Hauriou qui dira notamment « on nous change notre État ». Outre Rhin, l’on notera également l’analyse de Carl Schmitt qui mentionnait régulièrement dans ses discours la notion d’État totalitaire quantitatif, un État démocratique soumis à une myriade de sollicitations l’incitant à étendre son domaine de compétence dans tous les aspects de la vie économique, comment ne pas l’apparenter dès lors à un État-providence. Dès lors, la distinction entre SPIC et SPA devient fondamentale en ce sens qu’en fonction de l’implication de l’État dans la vie économique et industrielle, le type d’État en sera substantiellement changé. « Mais c’est pas le changement de la nature de l’État qui est intéressant ici, montrer la crise du SP qui en découle, rappelez brièvement les difficultés de distinction, la JP USIA… » [Problématique] Dès lors, une question apparaît : la distinction entre SPA et SPIC est-elle encore pertinente ? Il ressort après analyse que la distinction entre les SPA et les SPIC est désuète et nuisible. En effet, d’une part, cette distinction est plus théorique que concrète, elle semble exister dans un espace éthéré loin de toute réalité ; d’autre part, il existe dorénavant une distinction similaire au sein du droit communautaire, et qui dans l’objectif d’uniformisation du droit de l’Union européenne devrait impliquer un remplacement de la distinction SPA/SPIC par une distinction SIG/SIEG. En outre, l’existence des SPIC constitue en soi une atteinte à la libre concurrence, principe fondamental de notre société libérale et démocratique. « Ok » [Annonce de plan] Ainsi sera observé initialement que la distinction SPA/SPIC est en réalité une distinction plus théorique que pratique (I), en outre sera observé que cette distinction est dépassée par le droit de l’UE et quelle est nuisible au vu de (« à ») la libre concurrence (II). I. Une distinction entre SPA/SPIC plus théorique que pratique [Chapô] En effet, concrètement, cette distinction de par son caractère théorique apparaît comme trop complexe à mettre à exécution, notamment de par des moyens d’identifications inefficaces (A), mais également du fait qu’au-delà de la distinction, la majorité des règles applicables aux services publics s’appliquent équitablement aux SPA et aux SPIC (B). A) Une distinction basée sur des moyens d’identification inefficaces La notion de SPIC s’avère être un facteur non-négligeable d’incertitude juridique. En effet, de par la difficulté à définir ce qui distingue les SPIC des SPA, il devient extrêmement difficile de savoir quelle juridiction est compétente et quel droit est applicable. Il existe à l’heure actuelle deux moyens d’identifications, soit via une qualification textuelle soit grâce à des critères dégagés par la jurisprudence. Cependant, dans les deux cas, l’identification s’avère ardue. « Bien » En effet, les instances où le service public est qualifié par la loi ou le règlement sont rares et souvent hasardeuses. Il s’avère que l'identification découle d’une qualification conférée à l'établissement public chargé de gérer le service public, soit un établissement public administratif soit un établissement public industriel et commercial. Le problème étant que l'établissement public ne constitue qu'un mode de gestion et qu'il n'existe pas de coïncidence systématique entre la qualification conférée à un établissement public et la nature des services publics qu'il doit gérer. L’absence de coïncidence systématique est affiliable au fait que certains établissements publics gèrent à la fois un SPA et un SPIC. On peut par exemple citer les Chambres de commerce qui assure à la fois l'exploitation d’aérodromes et des missions de sécurité en matière de navigation aérienne, comme l’atteste la décision Crouzel du Tribunal des conflits du 23 février 1981. Ces établissements sont qualifiés d’établissements publics à double visage par la doctrine et la jurisprudence. Il existe aussi des établissements publics à visage inversé, c’est-à-dire lorsque la nature du service est en contradiction totale avec la qualification conférée à l'établissement qui le gère. L’on peut citer notamment les offices d'intervention économique tels que FORMA, qualifié d'EPIC par le décret qui le créa, tandis que le juge constate qu'il ne gère en réalité qu'un SPA dans une décision du Tribunal des conflits du 24 juin 1968 (Société d'approvisionnement alimentaires et distilleries bretonnes). « Ok » En outre, lorsqu’il n’y a pas d’identification textuelle, celle-ci revient au juge. C’est dans l'arrêt de 1956 Union syndicale des industries aéronautiques que le Conseil d’État établit une méthode casuistique d’identification. Cependant, cette dernière perd de sa substance depuis. Cette méthode consiste premièrement en une présomption d’administrativité qui ne peut être renversée que si trois conditions cumulatives sont réunies. Premièrement, l’objet du service : afin qu’un service public soit considéré comme un SPIC, il est nécessaire que la prestation qu'il accorde à ses usagers soit semblable aux prestations d’une entreprise privée et donne lieu à des opérations de production, de vente, de location de biens ou de services. Secondement, le mode de financement du service : le service doit puiser les ressources nécessaires à son fonctionnement essentiellement dans les redevances payées par les usagers en contrepartie des prestations accordées. Ceci exclut que l'essentiel des ressources du service ait pour origine les subventions versées par la collectivité publique responsable. Troisièmement, les modalités de gestions du service : le service doit rechercher un équilibre financier, avoir la possibilité d'avoir des comptes bancaires, utiliser des techniques de comptabilité privée, avoir recours aux usages du commerce dans les relations avec les usagers et son personnel doit être soumis par la loi à un régime de droit privé. « Ok » Toutefois, cette méthode, avec le temps va perdre de sa substance. En effet, dans un arrêt du Tribunal des conflits du 21 mars 2005 dit Alberti-Scott, le juge a retenu la qualification de SPIC alors que deux critères sur trois manquaient, à savoir l’origine des ressources et les modalités de gestion. Le juge a ainsi renversé la méthode traditionnelle s’agissant du service public de l’eau en posant pour règle que ce service est, compte tenu de son objet, par principe un service public. Un tel arrêt illustre à quel point la dualité SPIC/SPA est inadaptée à la multitude de services publics et de leur mode de gestion. « Ok » Qui plus est, un tel raisonnement ne peut qu’avoir vocation à être à nouveau appliqué à d’autres services dont les activités sont également de par leurs objets de nature industrielle et commerciale. Il s’en infère que de par l'opacité des textes et une méthode trop systématique pour s’appliquer à tous les services publics, l’identification de ces derniers devient de plus en plus compliquée notamment en raison de l’inflation normative corrélée à une diminution de la clarté des textes ainsi que de par l’augmentation du nombre de services publics existants. B) La confusion des règles applicables aux services publics Il apparaît que les règles applicables aux services publics ne tiennent que peu compte de la distinction entre SPA et SPIC. Dès lors, l’utilité d’une telle distinction est susceptible d’être remise en question et permet d’affirmer l’unité de la notion de service public. « Ok » En effet, le professeur Louis Rolland mit en lumière l’existence de principes continus qui furent appelés les lois de Rolland. Elles sont au nombre de trois : la continuité, l’adaptabilité et l’égalité. La continuité implique que l’on ne puisse concevoir un État intermittent « à éclipses », tel que l’a formulé le commissaire du Gouvernement Gazier dans l’affaire Dehaene de 1950. Le Conseil Constitutionnel en a ensuite fait un principe à valeur constitutionnelle dans ses décisions du 25 juillet 1979 et du 27 janvier 1994. Tandis que le Conseil d’État, lui, l’a qualifié de principe fondamental dans son arrêt du 13 juin 1980 Mme Bonjean. Dans sa réalité concrète, la continuité signifie que les usagers sont en droit d'exiger un fonctionnement régulier et sans interruption du service public. L’adaptabilité implique que les services publics ont le devoir de s’adapter à l’évolution des besoins d’intérêt général, des changements économiques ainsi que des progrès technologiques. Concrètement, les personnes publiques ont le droit de réorganiser les services publics, d’adapter leur fonctionnement ou même de les supprimer s'il s’agit de services facultatifs (CE, 27 janvier 1961 : les usagers ne peuvent prétendre au maintien d’un service public). L’égalité devant le service public, elle, est une déclinaison du principe d’égalité devant la loi, le principe d’égalité devant les services est un principe de valeur constitutionnelle, autant qu’un principe général du droit consacré par la jurisprudence administrative. « Ok » En outre, il est important de noter que l’organisation du service public relève toujours du droit public. « Cet aspect méritait plus de développement. Voir les arrêts Jalenques de L. et Robert L. » Il s’en infère que concrètement les règles de fonds s’appliquant aux services publics sont foncièrement les mêmes, et ce, que ce soit pour les SPA ou pour les SPIC. Au-delà de l’inefficacité des moyens d’identification ou par la simple similarité des règles applicables aux SPA et SPIC, il est possible d’envisager un autre type de distinction plus cohérent, et cela, tout en admettant que la notion de SPIC est nuisible au principe d’égale concurrence. II. Une distinction entre SPA et SPIC dépassé par le droit de l’UE et nuisible au vu de la libre concurrence [Chapô] L’intégration de la France à un plus grand ensemble, ayant des normes supérieures aux siennes, devraient impliquer de larges changements au sein de son système juridique, notamment dans le cadre de la distinction entre SPA et SPIC (A). En outre, la France étant une société libérale, faisant partie d’une union économique elle-même libérale, l’existence des SPIC porte atteinte à un de ses principes fondamentaux, le principe d’égale concurrence (B). A) La concurrence d’une distinction communautaire des services publics En droit communautaire, il existe une distinction entre les services d’intérêt économique général (SIEG) destinés à fournir des biens ou des services marchands et les services d’intérêt général (SIG) chargés de fonctions d’autorité tel que l’expose la décision de la CJCE du 19 janvier 1994 Eurocontrol. Le Traité de Rome fait également référence à la notion de « service d’intérêt économique général ». Cette dualité de distinction semble inutile, et au vu de la supériorité du droit européen sur le droit français, il serait plus pertinent de supprimer la distinction française. « Ok » Dans le droit européen, le SIEG s’apparente à une forme de SPIC. Or, à la différence du droit français, les SIEG sont ouverts à la concurrence. Effectivement, selon l’article 106-1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne « les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus ». Cependant, l’article 106-2 édicte un assouplissement lorsqu’il mentionne que « les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». Ainsi, les entreprises chargées de la gestion de SIEG sont soumises aux règles de la concurrence tant que ces règles ne font pas obstacle à l’accomplissement de la mission qui leur est impartie. La notion de SIEG est dans la jurisprudence de la CJCE fondée sur des critères propres, en relation avec la notion d’activité économique marchande. Or, un tel critère ne correspond pas aux critères développés par notre juge administratif. Ainsi, un SPA aux yeux du juge administratif pourra être un SIEG aux yeux CJCE tel que le démontre l’arrêt Union nationale des industries de carrières et de matériaux de construction du 20 avril 2003. « Ok » Au vu de la supériorité du droit européen sur le droit français, il apparaît qu’il serait plus pertinent, de par cette absence de coïncidence systémique, d’adopter le système de distinction communautaire. En effet, une quadruple distinction paraît à la fois inutile et nuisible et ne fait qu’accroître la confusion déjà présente. B) L’atteinte des SPIC à la libre et égale concurrence Il apparaît qu’avec le développement de l’État-providence et du socialisme municipal (CE, 1930, Chambre syndicale du commerce en détails de Nevers), l’on ait laissé se développer ce qui apparaît de nos jours être une menace envers les principes fondamentaux de libre et égale concurrence. En effet, la conception libérale de l’État se fonde sur le principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui postule la non-intervention des administrations dans le domaine industriel et commercial, et ce, afin de ne pas concurrencer les initiatives privées. Ainsi, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie posé par le décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 fondait à la fois la libre entreprise et l’interdiction pour les personnes publiques de concurrencer les activités des particuliers, c’est-à-dire la non-concurrence. Il apparaît alors difficile de concilier l’intervention publique caractérisée par les SPIC avec le principe de libre et égale concurrence, qui est à présent exigé par l’Union européenne dans la décision CJCE, 1994, Corbeau. « Ok » En effet, la CJCE exige que les activités marchandes, même gérées par des administrations publiques, demeurent soumises au droit de la concurrence, que donc les droits spéciaux ou exclusifs dont bénéficient les administrations chargées des SIEG soient strictement justifiées par les exigences de l’intérêt public. Ainsi, afin de contrebalancer ces atteintes, la jurisprudence a insisté sur le principe d’égale concurrence. Si les personnes publiques peuvent pénétrer dans le domaine de l’initiative privée grâce aux SPIC, elles ont le devoir d’y rentrer sur un pied d’égalité, et ce, dans les conditions du droit commun, autrement dit, selon les règles applicables à toutes les entreprises commerciales. Cependant, cette égale concurrence a des limites. En effet, en général la prise en charge d’activités industrielles et commerciales par l’administration s’accompagne de la reconnaissance par la loi de droits exclusifs ou spéciaux tel que le monopole d’exploitation. De plus, l'administration garde le bénéfice de protections spéciales telles que l’insaisissabilité des biens publics. Dès lors, l’existence de SPIC constitue une atteinte à ces principes de libre et d’égale concurrence, ce qui justifie au regard du droit communautaire une suppression de la distinction SPA/SPIC et l’adoption de la distinction SIG/SIEG, plus respectueuse de ces principes fondamentaux. MAYMO Alexis

Cours de droit > Cours de Droit des Contrats et des Obligations Découvrez un exemple de commentaire d’arrêt en droit des obligations portant sur la réticence dolosive. Le commentaire aborde le principe et les conséquence de la réticence dolosive, ses évolutions et l’exception à ce principe. Cette copie a obtenu la note de 18/20. Sommaire : I/ Le principe de la réticence dolosive et ses conséquences A) La consécration au principe de la réticence dolosive B) Conséquence de la réticence dolosive concernant l'obligation d'information sur la valeur d'un bien : réticence non dolosive II/ Une décision logique des juges de cassation concernant la notion de réticence dolosive, notion connaissant de nombreuses évolutions A) Une décision logique des juges de cassation B) La réforme de 2016 explicitant les évolutions jurisprudentielles N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : « Excellent travail ! Vous avez acquis la méthodologie du commentaire d’arrêt. Le thème de l’arrêt a été maîtrisé. Vos développements sont cohérents et on note une certaine rigueur quant au plan adopté et au vocabulaire utilisé. Vous avez un grand sens de démonstration. Félicitations ! Bonne présentation de la copie ! » Sujet : Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 17 janvier 2007, 06-10.442, Publié au bulletin [Accroche] Le dol est une notion ayant connu de nombreuses évolutions jurisprudentielles ces dernières années. Ces évolutions ont notamment donné naissance à la notion de réticence dolosive. C’est dans ce contexte qu’il conviendra de commenter l’arrêt de la 3ᵉ chambre civile de la Cour de cassation du 17 janvier 2007 (n° 06-10. 442). [Qualification juridique des faits] M. X (« Ceci n'est pas une qualification juridique »), marchand de biens et agent immobilier, bénéficie d’une promesse de vente que M. Y, agriculteur devenu manœuvre, lui avait consentie sur sa maison. [Procédure] M. X assigne M. Y en réalisation de la vente après avoir levé l’option et lui avoir fait sommation de passer l’acte. La Cour d'appel de Paris statue le 27 octobre 2005, annule la promesse de vente retenant que le fait pour M. X d'avoir omis de révéler une information essentielle sur le prix de l'immeuble, sachant qu'il la détenait en vue de sa profession, constituait un manquement au devoir de loyauté et caractérisait une réticence dolosive. (« Allez à la ligne ! ») M. X conteste cela et se pourvoit ainsi en cassation. M. X est donc le demandeur au pourvoi et M. Y le défendeur au pourvoi. « Oui » [Moyens] M. X estime qu'il n'est pas tenu d'informer M. Y sur la valeur de l'immeuble. M. Y reproche à M. X de ne pas l'avoir informé sur le prix de l'immeuble, information pourtant essentielle. M. Y, agriculteur devenu manœuvre, ne pouvait connaître la valeur de son pavillon. M. X connaissait lui néanmoins le prix de l'immeuble, en vue de sa profession immobilière. « Bien ! » [Problème de droit] C'est dans ce contexte que les juges de cassation ont dû répondre à la question suivante : un acquéreur, même professionnel, est-il tenu d'une obligation d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis ? « Très Bien ! » [Solution] Les juges de cassation cassent et annulent l'arrêt du 27 octobre 2005 de la Cour d'appel de Paris et renvoie la cause et les parties devant cette même cour, autrement composée. (« Selon la Cour de cassation ») → La cour d'appel a violé l'article 1116 du Code civil. L’acquéreur, même professionnel, n'était pas tenu d'une obligation d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis. [Problématique] La notion de dol a connu de nombreuses évolutions jurisprudentielles, qui ont notamment donné naissance à la notion de réticence dolosive. Cette notion fût explicitée et précisée par la réforme de 2016 qui l’a introduit dans le Code civil à l'article 1137. « Bien ! » [Annonce de plan] Nous nous intéresserons tout d'abord à la notion de réticence dolosive et ses conséquences (I), puis à la décision logique des juges de cassation concernant la notion de réticence dolosive, notion connaissant de nombreuses évolutions (II). « Bien ! » ❤️ Recommandé pour vous : [Méthodologie] 6 étapes essentielles pour réussir un commentaire d’arrêt en droit I/ Le principe de la réticence dolosive et ses conséquences [Chapô] Nous nous intéresserons tout d'abord à la consécration du principe de la réticence dolosive (A), puis aux conséquences de la réticence dolosive concernant l'obligation d'information sur la valeur d'un bien, à savoir la réticence non dolosive (B). A) La consécration au principe de la réticence dolosive Les juges de cassation statuent en faisant part d’une obligation d'information lors de la formation d'un contrat. Dans l'arrêt étudié, M. Y reproche à M. X de ne pas avoir révélé une information essentielle, à savoir le prix de l'immeuble qu'il détenait en sa qualité d'agent immobilier. M. Y précise ne pas connaître la valeur de son bien, se disant victime d’une réticence dolosive. La cour d'appel va elle aussi se consacrer au principe de réticence dolosive. Elle va notamment prononcer la nullité de la promesse de vente, au motif que M. X aurait volontairement dissimulé une information essentielle à M. Y, à savoir, le prix de l'immeuble. En droit français, il existe un principe selon lequel, chaque partie au contrat doit donner à l'autre une information dont il sait qu'elle représente un caractère déterminant pour l'autre partie. Ce principe est soulevé par la Cour de cassation ainsi que par la cour d'appel. « Oui ! » [Transition] Nous verrons néanmoins que la Cour de cassation va donner une exception à ce principe. Elle va interpréter ce principe d'une manière différente que la cour d'appel (B). « Oui ! » ❤️ Recommandé pour vous : Les conditions de validité du contrat : l’article 1128 du Code civil B) Conséquence de la réticence dolosive concernant l'obligation d'information sur la valeur d'un bien : réticence non dolosive La Haute Cour émet que « l'acquéreur, même professionnel, n'est pas tenu d'une obligation d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis ». Dans l'arrêt étudié, M. X, agent immobilier n'a pas donné l'information du prix de l'immeuble. M. Y, ancien agriculteur, ne connait pas la valeur de son pavillon. Ainsi, la Cour d'appel, se fondant sur l'article 1116 du Code civil annule la promesse de vente et retient que cette omission d'information constitue une réticence dolosive. La cour d'appel se fonde sur ce principe de la réticence dolosive. Les juges de cassation vont quant à eux aller à l'encontre du raisonnement de la cour d'appel en précisant qu’un acquéreur, même professionnel, n'est pas tenu de cette obligation d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis. Les juges de cassation soulèvent une exception au principe de la réticence dolosive vu précédemment. « Super ! Vous montrez réellement le sens de l’arrêt » Le fait de ne pas révéler à son cocontractant une estimation de la valeur de la prestation ne constitue pas un dol. Selon la Haute Cour, cela représente une réticence non dolosive de l'acheteur. « Oui ! » [Transition] Nous allons désormais nous intéresser à la décision logique des juges de cassation concernant la notion de réticence dolosive, notion connaissant de nombreuses évolutions (II). ❤️ Recommandé pour vous : [COMMENTAIRE D'ARRÊT] Cass. 3ᵉ civ., 16/03/2011 (Devoir d'information) II/ Une décision logique des juges de cassation concernant la notion de réticence dolosive, notion connaissant de nombreuses évolutions [Chapô] Nous nous intéresserons tout d'abord à la décision logique des juges de cassation (A), puis à la jurisprudence évolutive précisée par la réforme de 2016 (B). « Super ! » A) Une décision logique des juges de cassation Les juges de cassation précisent que la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1116 du Code civil. Ils précisent qu’un acquéreur, même professionnel, n'est pas tenu d'une obligation d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis. Dans l'arrêt étudié, M. X, agent immobilier, ne révèle pas l'information sur le prix du bien immobilier à M. Y. M. X bénéficie d'une promesse de vente que M. Y lui avait consentie sur sa maison. Ainsi, les juges de cassation ont bien appliqué l'exception du principe de réticence dolosive. Cet arrêt est relativement important, il a été publié au bulletin. « Bien ! » En effet, la réticence dolosive correspond au fait de ne pas révéler une information importante à son cocontractant de manière intentionnelle. Néanmoins, ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ne constitue pas un dol. Les juges ont donc bien appliqué ce principe, sa décision est cohérente. « Oui, vous auriez pu justifier cela par l’arrêt Baldus ! » La réticence dolosive trouve son fondement dans l'article 1137 depuis la réforme de 2016. « Oui ! » Un acquéreur, même professionnel, n'est donc pas tenu d'une obligation d'information au profit du vendeur selon les juges. [Transition] Nous allons désormais nous intéresser à la réforme de 2016 qui est venue expliciter les évolutions jurisprudentielles (B). ❤️ Recommandé pour vous : Tout savoir sur le droit des obligations contractuelles (droit des contrats) B) La réforme de 2016 explicitant les évolutions jurisprudentielles Comme vu précédemment, les juges font appel à la notion de réticence dolosive. Cette obligation d'information connait une exception. Le fait de ne pas révéler à son cocontractant son estimation sur la valeur de la prestation ne constitue pas un dol. Les juges de cassation vont utiliser cette exception. Les juges de cassation ont le même raisonnement que dans un arrêt de la 1re chambre civile du 3 mai 2000, à savoir, aucune obligation sur l'acheteur qui n'a pas à faire connaître à son vendeur la valeur des photographies. « Oui, c’est le fameux arrêt Baldus ! » La jurisprudence a évolué au fil des années. La réforme de 2016 (« Surtout la loi du 20 avril 2018 qui a ajouté le 3ᵉ alinéa de l’art 1137 Code civ. ») est venue préciser les dispositions existant déjà concernant la notion de dol. La notion de dol a même été élargie avec la notion de réticence dolosive. L'article 1137 va venir définir la notion de dol, de réticence dolosive, et précise également l'exception, à savoir que le fait de ne pas révéler à son cocontractant son estimation sur la valeur de la prestation constitue une réticence non dolosive, notion utilisée ici par les juges de cassation. « Très bien ! » La réforme de 2016 vient donc préciser les anciennes dispositions. Cet arrêt va faire évoluer le droit français. Son importance est moitié ??? (le mot n'était pas lisible sur la copie de l'étudiant), car il est publié au bulletin et cette notion est reprise par la réforme, ce qui montre que c'est une notion importante. « Oui ! » ❤️ Recommandé pour exceller : Fiches de Droit des Contrats / Obligations Contractuelles 🧰 Parce que votre réussite nous tient à cœur, augmentez vos chances de valider votre année en découvrant toutes les ressources de la BOÎTE À OUTILS (Flashcards de droit, Fiches de droit, Livres de droit). 💖 Recevez aussi des good vibes, des conseils confidentiels et réductions exclusives en recevant la NEWSLETTER DU BONHEUR.

Cours de droit > Cours de Droit Privé Voici un exemple de commentaire d'article en droit civil. Le commentaire aborde les caractères de la présomption (simple, mixte, irréfragable). Cette copie a obtenu la note de 15/20. Sommaire : I. La présomption dans son caractère applicable A) La place de la présomption quand la preuve est avérée par un acte ou un fait certain B) Le déplacement de l’objet de la preuve par une présomption prégnante II. Les présomptions dans leurs substances A) Les présomptions réfutables B) La présomption irréfragable N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Sujet : Article 1354 du Code civil [Accroche] « Absence de preuve n’est pas preuve d’absence » (Michael Crichton). C’est en ce sens que Michael Crichton insinue que l’absence de preuve ne signifie en rien une preuve de l’absence de quelque chose, et se base alors sur une présomption, celle qui découle de l’absence de preuve. En ce sens ; l’article 1354 du Code civil dispose tout d’abord sur la présomption que « La présomption que la loi attache à certains actes ou à certains faits en les tenant pour certains dispense celui au profit duquel elle existe d'en rapporter la preuve. » De plus, l’article 1354 ajoute en précision de cette dernière « Elle est dite simple, lorsque la loi réserve la preuve contraire, et peut alors être renversée par tout moyen de preuve ; elle est dite mixte, lorsque la loi limite les moyens par lesquels elle peut être renversée ou l'objet sur lequel elle peut être renversée ; elle est dite irréfragable lorsqu'elle ne peut être renversée ». Cet article fait échos à l’article 1349 du Code civil, abrogé en 2016 disposant sur les présomptions également. Cet article se situe au cœur du Code civil, dans le livre III dans la section « preuve des obligations ». Cet article tend à régir le rôle qui est réservé à chacun lors du procès, pour le moins en ce qui concerne l’apport de preuve et le rôle de la présomption. Cette dernière est selon Gérard Cornu « la conséquence que la loi ou le juge (le magistrat) tire d’un fait connu à un fait inconnu », elle concerne l’apport d’une preuve qui est une « démonstration de l’existence d’un fait ou d’un acte dans les formes admises ou requises par la loi », toujours selon Cornu. En pratique, cet article permet au juge et au justiciable de savoir sur qui pèse la charge de la preuve ainsi qu’à qui les présomptions doivent bénéficier. C’est un article toujours en vigueur. [Problématique] En ce sens il est séant de se questionner ainsi ; dans quelles mesures la preuve prime-t-elle la présomption ? [Annonce de plan] Dans une première partie, nous interrogerons la présomption dans son caractère applicable (I) puis les présomptions dans leurs substances (II). I. La présomption dans son caractère applicable [Chapô] Lors du procès civil, les parties qui se présentent devant le magistrat du siège, en somme le juge, doivent avancer leur arguments l’un après l’autre, mais l’avancement d'éléments probants par ces derniers est soumis à des règles strictes prévue par l’article 1354 du Code civil. Ainsi, cette réflexion s’articulera sur la présomption, en effet, dans un premier temps ; la place de la présomption quand la preuve est avérée par un acte ou un fait certain (A) et le déplacement de l’objet de la preuve par une présomption prégnante (B). A) La place de la présomption quand la preuve est avérée par un acte ou un fait certain « La présomption que la loi attache à certains actes ou à certains faits en les tenant pour certains dispense celui au profit duquel elle existe d'en rapporter la preuve » dit la loi, en l’espèce l’article 1354 du Code civil. En ce sens ; cet article dispose que lorsque les faits ou les actes sont certains, c’est-à-dire qui ne souffre d’aucune équivoque ni dans la formulation ni dans l’esprit des juges et des justiciable, dispense celui à qui profite l’avancement de tels éléments d’en apporter la preuve. Ainsi le juge, au nom de la loi qui attache une présomption à ces éléments certains, doit s’en tenir au caractère sûr de ce qui est avancé. Bien que le demandeur doive apporter la preuve de ce qu’il allègue, certains actes ou faits sont considérés par la loi comme justes, comme sûrs, comme valeur certaine et le juge doit articuler sa décision en se basant sur ce genre d’élément. Cependant, quand les parties avancent un élément qui ne souffre pas de la présomption établie par la loi, ces dernières doivent apporter la preuve de ce qu’elles avancent. Si les parties ne parviennent pas à avancer la preuve de ce qu’elles allèguent, le juge peut alors tirer des faits connus et avancés un élément inconnu qui découlerait des éléments connus. Le juge doit rendre un jugement en toutes circonstances, peu importe si les deux parties ne parviennent pas à prouver de manière irréfutable ce qu’elles disent. Pour cela, le juge peut interroger la loi, mais peut aussi se référer à la présomption comme dit précédemment. La force probante des éléments avancés est capitale et constitue une des conditions cardinales du procès civil. Étant entendu que toutes les preuves ne se valent pas, les parties ont le devoir d’apporter au juge des éléments à valeur probante importante pour ne pas se voire être déboutées. [Transition] Mais quid du déplacement de l’objet de la preuve ? En effet, dans un procès, l’objet des preuves peuvent se déplacer en fonction de ce qu’avance les parties. B) Le déplacement de l’objet de la preuve par une présomption prégnante Lorsque les parties avancent des éléments de preuves qui sont sujets à débats pour le moins et à controverse pour le pire, la présomption s’invite dans le procès. En effet, la présomption consiste en une déduction qui se base sur un raisonnement juridique bien précis. En ce sens, on part d’un fait avéré pour arriver à un fait supposé. La présomption est donc prégnante dans ce cas-ci. Sommes toutes, l’article 1354 dispose en substance que la charge de la preuve et son objet repose sur le demandeur, mais que ce dernier bénéficie de la présomption, ainsi il pourra ne pas prouver l’objet d’un fait allégué, ce qui implique que la charge de la preuve ainsi que son objet se déplace à l’adversaire qui devra prouver contre cette preuve. Cet article prévoit bien que c’est le cas seulement quand les faits ou les actes avancés par les parties ne sont pas des faits ou des actes dis « certains ». En ce sens, une preuve qui n’est pas certaine, c’est-à-dire une preuve à faible valeur probante, se verra être jaugée par le juge et interprétée par ce dernier afin que celui-ci en tire l’idée. Pour cela, le juge présume du fait avancé d’un fait qui en découlerait. La présomption est alors intrinsèque à l’issue d’un procès où les parties n’ont pas avancé de preuves irréfutables. Bien que le juge puisse disposer de la présomption pour juger et pour soustraire à un élément connu une issue inconnue, ce dernier doit savoir quelle présomption est possible. Il y a en effet trois types de présomptions. [Transition] Tout comme le juge doit juger en toutes circonstances, même si la loi est obscure ou silencieuse, et pour se faire, il doit se rapporter à des interprétations puis à des déductions, en somme le juge doit suivre une progression parmi les outils qui lui sont mis à disposition au terme de l’article 4 du Code civil, le juge doit s’appuyer sur la bonne présomption au bon moment. II. Les présomptions dans leurs substances Les présomptions sont prévues par la loi et ne sont pas laissées à la bonne création du juge. Seule leurs utilisations sont à la bonne volonté du magistrat. Dans un premier temps, l’argumentation se fera autour des présomptions réfutables (A) et dans un second temps, l’argumentation se fera autour de la présomption irréfutable dite « irréfragable » (B). A) Les présomptions réfutables Parmi les présomptions réfutables dit le texte, seules les mixtes et les simples peuvent être contredites. En effet, l’article 1354 en sa deuxième partie sur la présomption dispose que « Elle est dite simple, lorsque la loi réserve la preuve contraire, et peut alors être renversée par tout moyen de preuve ; elle est dite mixte, lorsque la loi limite les moyens par lesquels elle peut être renversée ou l'objet sur lequel elle peut être renversée ». La présomption simple consiste en la contradiction d’un élément par un autre élément. En effet, la présomption simple est réfutable par tout autre élément introduit par une partie adverse dans un procès civil. L’élément qui constitue la contradiction d’une pièce avancée par une première partie peut être de toute nature de toute sorte. De même, si une partie adverse apporte une preuve déloyale, afin de contredire une présomption simple, il appartient alors au juge de trancher et de décider si oui ou non cette preuve est acceptable, si elle est, elle suffira à contredire l’élément précédemment avancé. En outre, vient s’ajouter à la présomption simple la présomption mixte. Cette dernière renvoie aussi à l’article 1242 en ce sens que la preuve mixte admet une preuve contraire à la sienne mais seulement dans quelques conditions. En pratique, dans le droit positif actuel, la présomption mixte accorde qu’on ne peut écarter une preuve que par la démonstration d’une autre preuve ou d’un cas de force majeur allant à l’encontre de ce qui est reproché. Sommes toutes, dans un procès civil, les deux formes de présomptions réfutables sont la présomption mixte et la présomption simple. Toutes deux font sens et lien avec la charge de la preuve ainsi qu’à la force probante des éléments avancés par les parties. [Transition] Mais quid des éléments incontestables avancés par les parties d’un procès ? En effet, lors d’un procès, tous les éléments mis en lumière et soumis au jugement du magistrat ne sont pas réfutables. Parfois, certains éléments ont une force probantes telle qu’il est impossible de la renverser. B) La présomption irréfragable Cette dernière est prévue par le Code civil, toujours en son article 1354, qui dispose que les présomptions irréfragables ne peuvent pas être renversées. En ce sens, elles ne peuvent pas être contredites par n’importe quels éléments comme la présomption simple et même certains éléments précis ne peuvent renverser la preuve irréfragable comme le garanti la présomption mixte. Au regard de l’objet de la preuve, la présomption irréfragable peut être avancée par toutes parties dans une affaire au cours d’un procès. Ainsi, le juge n’a pas à interpréter ce qui est avancé, il n’a qu’à recevoir cette preuve telle quelle, sans considération, car celle-ci fait foi. En effet, au regard des dispositions générales prévues par le Code civil concernant la preuve son objet et son caractère probant, la preuve irréfragable est considérée comme la preuve ultime. Plusieurs preuves irréfragables sont possibles. Il peut s’agir d’un élément factuel, matériel (contrat) ou oral (aveu/serment). Une fois avancée, la preuve irréfragable ne peut être retirée et si elle concerne la culpabilité d’un tiers, ce dernier se voit être condamné. Dès lors, plus aucun doute plus aucune présomption plus aucune contradiction n’est alors possible. Sommes toutes, la présomption est inhérente au procès, mais ne tient qu’au caractère incertain de ce qu’avancent les parties. Les présomptions, au terme de l’article 1354 du Code civil, sont de différentes natures mais la primeur revient toujours à la preuve lors du procès quand les faits ou les actes sont établis et considérés comme certains. Dès lors, la présomption, c’est-à-dire l’interprétation, s’estompe pour la preuve. Daviet Steven

Cours de droit > Cours Droit Fiscal Voici un exemple de commentaire d’arrêt en droit fiscal portant sur les conséquences de la cessation temporaire d'activité sur le fonds de commerce et la dispense d'immatriculation du propriétaire du fonds en cas de location gérance. Cette copie a obtenu la note de 15/20. Sommaire : I. Les conséquences de la cessation temporaire d'activité sur le fonds de commerce A) Contrat pourtant sur le fonds de commerce : La location-gérance B) La clientèle comme élément majeur du fonds de commerce II. La dispense d'immatriculation du propriétaire du fonds en cas de location gérance A)L’immatriculation condition nécessaire pour prétendre au renouvellement du bail commercial B)La dispense d’immatriculation du propriétaire du fonds en cas de location gérance N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Sujet : Cour de cassation, arrêt de la Troisième Chambre du 15 septembre 2010 [Accroche] Un fonds de commerce est constitué d'un ensemble d'éléments corporels tels que les marchandises et le matériel, et incorporels tels que le nom commercial et le droit au bail. Parmi tous ces éléments, la clientèle est particulièrement essentielle. « La clientèle est l’essence du fonds » ; cette citation ressort de la décision de la Cour de cassation dans un arrêt du 15 février 1937 sans elle, le fonds de commerce n'aurait aucune valeur, ni même d'existence ; pour constituer et maintenir une clientèle, il est impératif d'exploiter le fonds.. Cela signifie-t-il pour autant qu'une cessation temporaire d'activité emporte inévitablement la disparition de la clientèle qui est attachée au fonds de commerce ? La Cour de cassation, dans l’arrêt de la Troisième Chambre en date du 15 septembre 2010 a dû répondre de cette problématique. Cet arrêt rappelle dans un premier temps que la cessation temporaire d’activité n’entraine pas systématiquement la disparition de la clientèle. Et dans un deuxième temps la dispense d’immatriculation du locataire- gérant n’est pas de nature à priver le preneur du statut des baux commerciaux. Les circonstances du litige étaient que l’héritier du titulaire d’un bail commercial, avait consenti une location de gérance auprès d’une société, le fonds de commerce exploitant dans les locaux sur lesquels le bail porte. La bailleresse conteste la location gérance et invoque la qualification de sous location car selon elle, l’interruption temporaire de l'activité a entrainé la disparition de la clientèle et en conséquence la disparition du fonds de commerce. Par acte la bailleresse délivre au preneur un congé portant refus de renouvellement sans indemnité d'éviction pour motifs graves et légitimes. En outre, elle invoque l'absence de droit au renouvellement du fait de l'absence d'inscription du locataire gérant au registre du commerce et des sociétés. Par arrêt du 19 mars 2009, la Cour d'appel de Pau a rejeté les demandes de la bailleresse. Dans son pourvoi en cassation, la bailleresse reprochait aux juges d’appel d’avoir violé les articles L144-I et L141-5 du code de commerce. La bailleresse soutenait notamment que l'interruption temporaire d'activité entre le décès de l'exploitant et la mise en location-gérance du fonds de commerce par son héritier avait affecté la clientèle et causé la disparition du fonds de sorte que celui-ci n'avait donc pas pu être valablement donné en location-gérance. Et qu'à défaut d'immatriculation du locataire-gérant au registre du commerce et des sociétés à la date de délivrance du congé au locataire, ce dernier ne bénéficiait pas du droit au renouvellement du bail. Deux questions fondamentales se sont donc posées à savoir : si une cessation temporaire d’activité emporte inévitablement la disparition de la clientèle qui est attachée au fonds de commerce et si le défaut d’immatriculation du registre du commerce et des sociétés du locataire gérant prive -t -il celui-ci du bénéfice du statut des baux commerciaux ? La Cour de cassation approuve les juges d’appel en énonçant que la fermeture temporaire du fonds par défaut d'exploitation ne suffit pas à entraîner sa disparition dans la mesure où celui-ci conserve toujours une clientèle potentielle du fait de sa situation touristique. Le défaut d'immatriculation du locataire-gérant d'un fonds de commerce n'est pas de nature à priver le preneur du statut des baux commerciaux. La Cour de cassation, approuve également les juges du fond sur le second point, et rappelle, tout d'abord, ce dont ne disconvenait pas le bailleur, qu'en application des dispositions de l'article L. 145-1 du Code de commerce , le preneur, propriétaire du fonds mis en location-gérance, n'a pas à être immatriculé pour bénéficier d'un droit au renouvellement. La Haute cour précise, ensuite, que le preneur ne saurait être privé de son droit au renouvellement en raison de l'absence d'immatriculation de son locataire-gérant. En effet, seule l'immatriculation du preneur est une condition du droit au renouvellement. Les juges du fond n'avaient donc pas à rechercher si le locataire-gérant avait effectué à la date de délivrance du congé les diligences lui incombant par ailleurs en matière d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. L’interruption temporaire d’activité d’un fonds de commerce et le défaut d’immatriculation du locataire gérant à la date du congé ne constitue pas des motifs graves et légitimes de refus de renouvellement d’un bail sans indemnité d’éviction. Ainsi, le propriétaire du fonds de commerce a pu prétendre au renouvellement de son bail commercial. Cette solution est intéressante car la Cour de cassation dans son appréciation s’attache en premier lieu à l’exception et non au principe. [Annonce de plan] Les deux questions tranchées par l’arrêt méritent d’être reprises successivement : les conséquences de la cessation temporaire d’activité (I), et celle de location-gérance et droit au renouvellement du preneur en l’absence d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (II). I. Les conséquences de la cessation temporaire d'activité sur le fonds de commerce [Chapô] Le propriétaire d’un fonds de commerce qui ne peut l’exploiter peut mettre celui -ci en location – gérance (A) mais le loueur doit disposer d’une clientèle certaine et propre pour la louer ; la clientèle étant un élément majeur du fonds de commerce (B). A) Contrat pourtant sur le fonds de commerce : La location-gérance Le propriétaire d’un fonds de commerce, désireux de tirer profit de son exploitation, dispose de deux manières de parvenir à cet objectif. Il peut tout d’abord décider de l’exploiter personnellement, en étant commerçant. C’est la situation courante du propriétaire exploitant, mais il peut également décider, tout en restant propriétaire, de faire explorer le fonds de commerce par une tierce personne, ce que recouvre la notion générique de gérance. Ce contrat présente l’originalité de permettre de dissocier la propriété du fonds et l’exploitation de l’entreprise commerciale ou artisanale. Il revêt donc un intérêt majeur notamment lorsque la propriété du fonds ne peut pas l’exploiter directement. En l’espèce, suite au décès de l'exploitant d'un fonds de commerce situé à Lourdes, son héritier MCY avait mis le fonds en location-gérance. Mais il avait reçu par la suite, du propriétaire des murs Mme DX, un congé portant refus de renouvellement du bail commercial sans indemnité d'éviction pour motifs graves et légitimes. La bailleresse Mme DX use du moyen selon lequel « le fonds de commerce disparait à la suite de la perte de sa clientèle et ne peut, alors faire l’objet d’un contrat de location gérance ; que la seule situation d’un local est impuissante à constituer une clientèle ». La bailleresse invoque la cessation temporaire d’activité, selon celle-ci, la fermeture prolongée du fonds avait affecté la clientèle et causé la disparition du fonds de sorte que celui-ci n'avait donc pas pu être valablement donné en location-gérance. Pour que le preneur M CY puisse donner son fonds en location à un locataire gérant, il faut que son fonds existe toujours, à défaut cette opération peut être constituée pour déguiser une sous location qui en principe est interdite. La location-gérance ne peut être assimilée à la sous-location du local commercial. Cette dernière convention ne vise que la jouissance de l’immeuble commercial alors que la location-gérance porte sur un meuble incorporel. C’est pourquoi la jurisprudence a pu considérer que le contrat de location-gérance ne tombe sous la prohibition de principe qui frappe la sous-location de locaux commerciaux. Les règles qui régissent la location-gérance sont d’ordre public et l’article L144-1 dispose à cet égard que « nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou toute convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant du fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls est régi par les dispositions du présent chapitre » . Ce contrat est une location d’un meuble incorporel, qu’est le fonds de commerce, et la qualification de l’opération dépend avant tout de la mise à disposition d’un tels fonds, qui doit exister, à une personne qui va l’exploiter à ses risques et périls, et en son nom propre c’est tout l’enjeux de cet arrêt la bailleresse Mme DX a contesté la location de gérance , et pour justifier son refus de renouvellement au bail commercial, la bailleresse soutenait notamment que l'interruption temporaire d'activité entre le décès de l'exploitant et la mise en location-gérance du fonds de commerce par son héritier avait affecté la clientèle et causé la disparition du fonds de sorte que celui-ci n'avait donc pas pu être valablement donné en location-gérance. Déboutée en appel, la bailleresse forme un pourvoi en cassation. La Cour de cassation approuve la décision de la cour d’appel de Pau affirmant que « la cessation temporaire d’activité n’implique pas en elle-même la disparition de la clientèle ; qu’ayant relevé souverainement que l’interruption temporaire d’exploitation à la suite du décès de l’exploitant n’avait pas affecté l’achalandage attaché au fonds en raison de l’activité exercée concernant en quasi-totalité la clientèle de passage constituée par les pèlerins venant à Lourdes et que, tout comme l’achalandage, la clientèle du fonds n’avait pas davantage pâti de l’interruption de l’exploitation, s’étant naturellement reconstituée dès la réouverture du fonds au public,» . La clientèle du fonds était actuelle et certaine car l'activité concernait principalement une clientèle de passage constituée de pèlerins, la clientèle régulière du fonds s'étant, quant à elle, naturellement reconstituée dès sa réouverture au public. B) La clientèle comme élément majeur du fonds de commerce L'exploitation du fonds de commerce est une condition sine qua none de l'existence de ce fonds. Cette exploitation ou non exploitation, peut avoir des conséquences sur la clientèle. La doctrine, législateur et jurisprudence se rejoignent sur un point : la clientèle objet ou but est l’élément essentiel, celui en l’absence duquel il ne peut-il avoir de fonds de commerce. L’existence d’un fonds de commerce est donc subordonnée à celle de la clientèle. Pour être constitutive du fonds de commerce, la clientèle doit revêtir certaines conditions. La clientèle doit être certaine et propre. En l’espèce la clientèle du fonds était actuelle et certaine car l'activité concernait principalement une clientèle de passage constituée de pèlerins. La Cour de cassation c’est contentée de cet achalandage pour justifier une clientèle réelle et certaine. La loi de 1909 évoque la clientèle et l’achalandage. Si la première est composée des clients fidèles, attachés à la personne du commerçant, la seconde serait constituée des clients de passage, attirés davantage par l’emplacement du fonds : les chalands. La Cour de cassation dans son arrêt du 15 septembre 2010, retient une notion subjective et très souple de la notion de clientèle en admettant sa confusion avec l’achalandage. C’est pour cette raison qu’elle conclut que le fonds n’a donc pas disparu est donc constitutif du fonds de commerce, « la clientèle de passage constituée par les pèlerins venant à Lourdes et que, tout comme l’achalandage, la clientèle du fonds n’avait pas davantage pâti de l’interruption de l’exploitation, s’étant naturellement reconstituée dès la réouverture du fonds au public ». On applique l’exception au principe même que la clientèle n’existe qu’à compter de l’exploitation du fonds de commerce. On admet que la clientèle peut préexister, une station-service n'a pas systématiquement de clientèle personnelle ( Com 27 février 1973 Total). Une clientèle captive existe avant l’exploitation du fonds de commerce du fait qu’elle résulte de la situation géographique du local ou de la notoriété de la marque exploitée. En France, la loi et la jurisprudence considèrent l'achalandage comme une partie du fonds de commerce. En particulier lorsque, comme en l'espèce, le commerce est exploité dans un site touristique très fréquenté, de sorte que la clientèle ne disparaît jamais véritablement. De même, il a été jugé que l'existence de la clientèle peut être déduite de la situation du local à un point de passage obligé pour de très nombreux touristes. Le rejet n'est donc pas systématiquement prononcé dès que l'activité cesse. II. La dispense d'immatriculation du propriétaire du fonds en cas de location gérance [Chapô] Le locataire, personne physique ou morale, doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés (RCS). En outre, il ne peut bénéficier du droit au renouvellement du bail. L’immatriculation est une condition nécessaire pour prétendre au renouvellement du bail commercial (A) mais une exception existe à ce principe, introduite par la loi du 25 janvier 1985, nous aborderons ainsi la dispense d’immatriculation du propriétaire du fonds en cas de location gérance (B). A) L’immatriculation condition nécessaire pour prétendre au renouvellement du bail commercial Pour bénéficier du statut des baux commerciaux, le locataire doit exploiter un fonds dans les lieux loués (C. com. art. L 145-1, I). Et, le preneur doit être en principe un professionnel inscrit à un registre, soit en tant que commerçant ou industriel au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise immatriculée au Répertoire des métiers. L’exigence de l’immatriculation n’est en fait vérifiée qu’au jour de la demande de renouvellement et elle n’est pas nécessaire lors de la conclusion du contrat. Ainsi, ce n’est que lorsque le bénéfice du statut est invoqué lors de la demande de renouvellement, que cet exigence de l’immatriculation est appréciée et doit être effective. L’immatriculation doit exister au jour de la demande en justice de l’application du statut ( Cass 3ième civ 18 juin 2014). Le défaut d’immatriculation à cette date fait perdre la propriété commerciale au locataire commerçant. Cette condition est nécessaire et obligatoire pour pouvoir prétendre au renouvellement du bail. Si le locataire ne peut bénéficier du droit au renouvellement pour défaut d’immatriculation, le bail soumis aux dispositions du statut des baux commerciaux ne peut valablement prendre fin que dans les conditions de l’article L. 145-9 du Code de commerce. Par cet arrêt du 1er octobre 2003, la Cour de cassation considère que l'exploitant d'un stand de crêpes installé sur la terrasse couverte d'un café ne dispose d'aucune autonomie de gestion et que, par conséquent, il ne peut bénéficier du droit au renouvellement propre aux baux commerciaux. Si le commerçant exploite plusieurs fonds de commerce, des inscriptions complémentaires ou secondaires doivent être effectuées pour bénéficier du statut à l’égard de chaque fonds de commerce. Par ailleurs, la pluralité de preneurs pour un même bail commercial imposait l’immatriculation de chacun d’eux au Registre du commerce et des société, et ce formalisme lourd risquait de faire perdre le bénéfice de la propriété commerciale en cas de non-respect par l’un des preneurs. Depuis la loi de modernisation de l’économie (LME) du 04 août 2008, la formalité a été simplifiée en présence de plusieurs preneurs au bail commercial : désormais le statut s’applique même si certains copreneurs ne sont pas immatriculés au Registre du commerce et des sociétés, car il suffit que l’exploitant du fonds ait procédé à cette immatriculation. Cet arrêt de la Cour de cassation résulte du même esprit de la loi de modernisation, en étant moins exigeante quant à cette condition d’immatriculation, les juges ont ainsi admis que le défaut d'immatriculation du locataire-gérant d'un fonds de commerce n'est pas de nature à priver le preneur du statut des baux commerciaux. [Transition] On peut donc constater une certaine évolution de la jurisprudence qui s’assouplit au regard de cette obligation immatriculation B) La dispense d’immatriculation du propriétaire du fonds en cas de location gérance Le droit au renouvellement est autorisé en principe si le preneur est inscrit au registre du commerce et des sociétés. Toutefois il existe une dérogation introduite par la loi du 25 janvier 1985, en cas de location de gérance. La location de gérance porte sur le fonds de commerce. L’article L145-1 II du Code de commerce dispose que « - Si le fonds est exploité sous forme de location-gérance en application du chapitre IV du présent titre, le propriétaire du fonds bénéficie néanmoins des présentes dispositions sans avoir à justifier de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ». De plus la Troisième Chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt rendu le 30 mai 1966 a affirmé « qu'il n'y avait pas lieu de rechercher si le locataire-gérant avait effectué les diligences lui incombant en matière d'immatriculation au registre du commerce, ». La bailleresse invoquait l'absence de droit au renouvellement du fait de l'absence d'inscription du locataire-gérant au registre du commerce et des sociétés. La Cour de cassation a rendu une application pure de l’exception au principe posé à l’article L 145-1, II du Code de commerce. La Cour de cassation n’a alors que rappelé et appliqué le jurisprudence, afin que le preneur du bail en location soit exempt de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Toutefois, si cette décision « que le défaut d’immatriculation du locataire-gérant d’un fonds de commerce au registre du commerce et des sociétés à la date de délivrance du congé au preneur à bail des locaux où est exploité ce fonds n’est pas de nature à priver ce preneur du bénéfice du statut des baux commerciaux » et dans la continuité d’une jurisprudence nouvelle. En ce qui concerne le défaut d'immatriculation du locataire-gérant on peut aussi estimé que la décision de la Cour de cassation est juste car il serait illogique de priver le locataire du statut des baux commerciaux sous prétexte que son locataire-gérant ne s'est pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés. II s’agit d’un arrêt d’espèce, la décision rendue n'est pas nécessairement transposable à tous les fonds. Le fonds ici analysé est particulier "en raison de l'activité exercée concernant en quasi-totalité la clientèle de passage".

Cours et copies > Droit Constitutionnel Cette dissertation traite de la justice constitutionnelle et de la démocratie. Si la justice constitutionnelle est une garantie de la démocratie, elle rencontre des incompatibilités et limites envers celle-ci. Découvrez comment réussir une dissertation juridique avec cette copie de droit constitutionnel qui a obtenu 14/20. 🔥 Commentaires de l’enseignant : ♻ « La relation entre les deux notions peut être mieux travaillée mais l'introduction est bonne globalement et permet d'aller vers une problématique pertinente. ♻ Attention à ne pas faire au plan garantis limite, c'est un peu simpliste. ♻ 1.1 et 1. 2 d'accord, mais c'est le rôle de la Constitution de garantir la séparation des pouvoirs et la protection des droits et libertés. La réflexion porte ici sur la justice constitutionnelle donc sur l'organe de contrôle. Mais naturellement, s'il permet le respect de la Constitution, il assure ces garanties. ♻ 2.1 Oui, quelle est la composition du Conseil constitutionnel ? ♻ 2 2 Oui, intéressant de noter cette limite dans cette SP qui ouvre le devoir. Quelles ont été les réformes de la Constitution depuis 1958 ? C'est une bonne copie, tant dans le contenu que dans la réflexion. » Sommaire : 🤚 I. La justice constitutionnelle : garantie de la démocratie 🙌 A) La justice constitutionnelle garante de la théorie de séparation des pouvoirs 👊 B) La justice constitutionnelle: une protection des droits et libertés fondamentaux des citoyens ❌ II. Les limites et incompatibilités de la justice constitutionnelle envers la démocratie ❗A) La justice constitutionnelle: un obstacle à la volonté générale ☢️B) Les faiblesses de la justice constitutionnelle : un danger pour l’État de droit N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Sujet Théorique : Justice constitutionnelle et démocratie « Le gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple » a ainsi définit la démocratie, Abraham Lincoln dans son discours de Gettysburg en 1864 reprise par l’article 2 alinéa 5 de la Constitution de 1958. En effet, la démocratie est un régime dans lequel le pouvoir suprême appartient au peuple. La démocratie est indissociable de l’État de droit qui suppose une cohérence aux textes qu’il produit. «La justice constitutionnelle est une juridiction créée pour connaître spécialement et exclusivement du contentieux constitutionnel, située hors de l’appareil juridictionnel ordinaire, indépendante de celui-ci comme des pouvoirs publics ». Telle est la définition de la justice constitutionnelle pour Louis Favoreu, grand juriste français. Selon la hiérarchie des normes de Kelsen, la Constitution se trouve au sommet avec, avec elle, le bloc de constitutionnalité, déterminé par le Conseil constitutionnel dans sa décision de 1971. Cette justice constitutionnelle permet de garantir le respect de la Constitution et de sa suprématie sur toutes les autres normes [Ndlr : Voir une dissertation sur la Constitution]. Le non-respect à cette norme entraînerait un obstacle à l’État de droit et ouvrirait la porte à un pouvoir arbitraire de l’État, et de ce fait à la méfiance des citoyens dans un régime où la confiance en l’État est essentielle. Afin de protéger et garantir la démocratie, il était donc nécessaire d’instituer une justice constitutionnelle. Celle-ci est apparue sous Napoléon Bonaparte, en devenant effective en France avec la Constitution du 04 octobre 1958, avec pour premier article «La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale.». Il semble donc pertinent d’étudier le lien que tiennent ensemble la justice constitutionnelle et la démocratie en France. La justice constitutionnelle peut-elle être une garantie de la démocratie ? Si la justice constitutionnelle est une garantie de la démocratie (I), elle rencontre des incompatibilités et limites envers celle-ci (II). I. La justice constitutionnelle : garantie de la démocratie 🤚 La Constitution est une norme suprême, c’est le pouvoir d’une démocratie. Par conséquent, nous allons étudier le fait que la justice constitutionnelle veille au respect de la théorie de la séparation des pouvoirs (A) et est ainsi garante des droits et libertés des citoyens (B). A) La justice constitutionnelle garante de la théorie de séparation des pouvoirs En effet, la justice constitutionnelle est chargée de veiller au respect de la théorie de séparation des pouvoirs. Cette théorie qui définit la Constitution comme technique de limitation du pouvoir a été établie contre les monarchies absolues afin de passer d’un État arbitraire à un État de droit. En France, les domaines de compétence des pouvoirs exécutif et législatif en matière législative sont déterminés dans la Constitution. Or, le pouvoir exécutif est tenté de piétiner sur le terrain du Parlement, par exemple, le Président de la République peut dissoudre l’Assemblée nationale et inversement, celle-ci peut obliger le gouvernement à démissionner. Les pouvoirs ne sont, alors, pas indépendants l’un de l’autre. Il appartient donc au Conseil constitutionnel de veiller à la répartition des compétences qui régissent l’article 34 (relatif aux compétences relevant des lois) et l’article 37 (relatif aux compétences relevant du règlement) ou en cas de doute déclarer la nature réglementaire ou légale d’une disposition. Enfin, si la désignation des juges et magistrats reste non démocratique, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, le justiciable soutient qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, selon l’article 61-1 de la Constitution. Le Conseil constitutionnel statue alors dans un délai de trois mois. Ce dernier se rapproche des citoyens, et est plus démocratique. Ainsi, la séparation des pouvoirs régit la démocratie [Ndlr : Voir une dissertation sur la démocratie]. C’est la Constitution avec le Conseil constitutionnel qui veille à assurer ce moyen démocratique qui permet de déterminer les domaines de compétences de chaque pouvoir, et se rapprocher de ses citoyens, notamment avec la question prioritaire de constitutionnalité. De même, la justice constitutionnelle montre son lien avec la démocratie, en garantissant les droits et libertés fondamentaux des citoyens, notamment en leur accordant une protection. B) La justice constitutionnelle: une protection des droits et libertés fondamentaux des citoyens La garantie des droits et libertés constitue un élément essentiel de définition de la notion de Constitution, ainsi que l’atteste l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789:«toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution». En elle-même la Constitution du 4 octobre 1958 ne garantie que très peu de droits et libertés, c’est surtout dans les textes consacrés auxquels renvoie le Préambule de la Constitution de 1958, aussi compris dans le Bloc de Constitutionnalité de la hiérarchie des normes. Tous ces droits et libertés ont «pleine valeur constitutionnelle» comme il est explicitement annoncé dans la décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982. Ces droits et libertés garantis constitutionnellement bénéficient d’une double protection: une protection juridictionnelle et une protection non-juridictionnelle. Selon l’article 71-1 de la Constitution, pour faire part d’une protection non juridictionnelle, toute personne lésée peut saisir le Défenseur des droits qui a pour mission de veiller «au respect des droits et libertés[…] ou à l’égard duquel la loi organique lui donne des compétences». Le Conseil constitutionnel fait office de gardien des droits et libertés des citoyens. Notamment, du pluralisme politique qui doit son existence aux libertés d'opinion, d'expression ainsi qu'aux droits de se présenter à une élection, de voter, etc., inscrits dans la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen. Ces droits et libertés fondamentaux sont indissociables de la démocratie. Originellement, le Conseil constitutionnel était un organe «régulateur de l’activité des pouvoirs publics» chargé de contrôler le respect de la loi. De nombreuses révisions de la Constitution lui ont donné un rôle plus important. Pierre MAZEAUX, président du Conseil Constitutionnel de 2004 à 2007, avait d’ailleurs affirmé que: «Le Conseil constitutionnel est né une seconde fois en 1974» en faisant référence à la révision constitutionnelle du 29 octobre 1974 qui a développé le contentieux constitutionnel. Par conséquent, nous avons tout d’abord vu que la justice constitutionnelle peut être une garantie de la démocratie. En effet, c’est avec ses protections des droits et lois fondamentaux et son assurance de la théorie de la séparation des pouvoirs que la justice constitutionnelle aide et adopte des moyens démocratiques. Selon le juriste Dominique Rousseau, la Constitution n’est pas un obstacle à l’expression démocratique, mais elle est la condition de son enrichissement et de son approfondissement. Néanmoins, la justice constitutionnelle présente des incompatibilités et des limites envers la démocratie. Il est effectivement primordial de s’intéresser à celles-ci afin de les délimiter. II. Les limites et incompatibilités de la justice constitutionnelle envers la démocratie ❌ La justice constitutionnelle n’est pas parfaitement compatible avec la démocratie. En effet, celle-ci peut être un obstacle à la volonté générale (A) et met en danger l’État de droit par ses manquements (B). A) La justice constitutionnelle: un obstacle à la volonté générale La démocratie est le pouvoir du peuple par le peuple, elle peut être directe ou représentative. Une fois établi que la démocratie représentative est l’expression de la volonté des citoyens par l’intermédiaire de représentants élus. Il en résulte que le «pouvoir du peuple» est parfaitement exprimé. L’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789 disant que «la loi est l’expression de la volonté générale» est donc certifié. De part et d’autre, la loi votée et étudiée par des Assemblées législatives doit être, par ce fait, considérée comme «souveraine» puisqu’elle exprime l’avis du peuple. Mais on ne peut pas en dire autant de la Constitution. En effet, celle-ci est un texte à portée seulement politique, qui a l’ambition d’être considéré qu’en tant que norme. Elle exprime seulement la «règle du jeu» sur laquelle repose l’État et son régime politique. Pour exemple, les lois constitutionnelles qui régissaient la IIIe République étaient modifiables, la supra légalité n’existant pas. Tout l’ensemble normatif, repose donc sur la loi souveraine, et elle seule. Permettre à une institution de contrôler la conformité de la loi votée par le Parlement à la Constitution amène à réduire la volonté générale exprimée par le peuple par l’intermédiaire des représentants. Le caractère inchangeable de la Constitution qu'implique un contrôle de constitutionnalité peut être critiqué et ainsi mettre en évidence ses carences démocratiques [Ndlr : Voir un cas pratique sur le contrôle de constitutionnalité]. Enfin, la justice constitutionnelle ne peut faire obstacle à la volonté générale que pour faire respecter un texte qui lui, émane de celle-ci. Aujourd'hui, en raison de la constante présence des médias, les citoyens se mobilisent de plus en plus sous le coup de l'émotion souvent en défaveur d'une nouvelle loi. Ces lois, provenant des autorités politiques désireux d'être en compatibilité avec l'émotion générale, provoquent pour la plupart des effets néfastes ou ne sont pas respectées parce qu'elles ne sont pas le fruit d'une décision réfléchie. Ainsi, la Constitution peut faire entrave à la volonté générale, donc à la démocratie représentative, et représente une limite qui se traduit par le contrôle de constitutionnalité. Souvent critiqué en France comme une valeur non démocratique, ce contrôle a fait l’objet d’une hostile tradition. La justice constitutionnelle met ainsi en danger l’État de droit en révélant des manquements [Ndlr : Voir une dissertation sur l’État de droit]. B) Les faiblesses de la justice constitutionnelle : un danger pour l’État de droit L'un des inconvénients principaux de la justice constitutionnelle est qu’elle révèle des faiblesses de par son contrôle de constitutionnalité. En effet, la question du contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles peut, au seul avis des français, sembler ne pas devoir être posée puisque, à trois reprises interpellé, le Conseil constitutionnel a, par deux cas, conclu à son incompétence pour statuer et, dans le troisième cas, rappelé que «le pouvoir constituant est souverain». Mais, sa principale faiblesse est la non systématisation du contrôle pour les lois ordinaires. En effet, toutes les lois n’étant pas soumises au Conseil constitutionnel, certaines lois inconstitutionnelles peuvent être promulguées. A cette faiblesse vient s’ajouter le fait que le contrôle ne peut concerner les lois promulguées avant 1958 puisque la Constitution de 1958 prévoit un a priori. Ainsi, même si celui-ci vise à faire de ce système un système stable, il n’en reste pas moins qu’un problème est présent puisque cela signifie que les lois promulguées avant la Constitution peuvent être non constitutionnelles. Néanmoins, pour résoudre ce problème du contrôle a priori, la possibilité d’effectuer un contrôle de conformité d’une loi déjà promulguée lors de la modification législative reste une solution minime car celui-ci n’est possible que lors de la modification de celle-ci, donc n’est pas un contrôle systématique. Enfin, nous pouvons aussi noter qu'il peut y avoir des difficultés à distinguer le contrôle de constitutionnalité, du contrôle de conventionnalité car les mêmes règles matérielles figurent dans la constitution matérielle et dans les conventions internationales. Aussi, la saisine n’est pas ouverte à tous les citoyens, ils n’ont pas accès à la protection des droits et libertés fondamentaux. Par ailleurs, nous pouvons donc nous demander si le développement de la question prioritaire de constitutionnalité ne va pas faire naître de nouvelles incompatibilités envers la démocratie.

Cours de droit > Cours de Droit des Contrats Voici un exemple de commentaire d'arrêt corrigé en droit des contrats spéciaux portant sur le pacte de préférence ainsi que sur la promesse de vente. Cette copie a obtenu la note de 18/20. Sommaire : I/ L’avant contrat, véritable contrat dicté par le principe de la force obligatoire A) La reconnaissance non équivoque de la force obligatoire du pacte de préférence B) La nature de l’obligation du promettant judicieusement précisée II/ La violation avérée du pacte de préférence A) L’appréciation opportune de la violation du pacte au jour de la signature de la promesse B) L’absence constatée de l’extinction du pacte de préférence à la date de la conclusion de la promesse unilatérale de vente N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊 Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l’enseignant : « Excellent, tout simplement ! Continuez ainsi ! » Sujet : Arrêt de la Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 6 décembre 2018 [Accroche] Il est commun d’admettre que les effets du pacte de préférence sont en veille jusqu’au jour où le promettant se décide à vendre. Pourtant, le pacte, dès sa conclusion, produit d’ores et déjà « des effets périphériques dont la trame est que le promettant s'oblige à ne rien faire qui puisse compromettre la mise en œuvre de la préférence », (La formation du contrat, Jacques Ghestin, Grégoire Loiseau, et Yves-Marie Serinet) (« Très bonne référence ! »). En ce sens, l’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Haute juridiction le 6 décembre 2018, sous l’empire (« l’autorité ») de l’ancien droit, illustre parfaitement ces « effets périphériques ». « Très bonne accroche ! À noter cependant, que la Cour s’attache ici à l’obligation essentielle du pacte de préférence, plus qu’à ses effets périphériques, que l’on déduit bien entendu de la solution. » Le 28 octobre 1999, M. Y a conclu un pacte de préférence avec Mme X pour une durée de dix ans ayant pour objet deux lots d’immeubles. Le 2 septembre 2009, soit neuf ans et onze mois plus tard, M. Y conclut une promesse unilatérale de vente à M. Z portant sur les deux mêmes lots d’immeubles. Le 16 novembre suivant, la vente est effectuée. Mme X les assigne en annulation de la vente et substitution dans les droits de l’acquéreur et demande, de plus, des paiements de dommages et intérêts [Ndlr. : voir un exemple de commentaire d'arrêt sur la vente et la substitution dans les droits de l'acquéreur]. Un appel est interjeté, le 25 avril 2017 la Cour d’appel de Fort-de-France rend un arrêt déboutant (« « rejetant ». On « rejette » les demandes, ou on « déboute » quelqu’un de ses demandes. ») les demandes de Mme X au motif que la lettre du pacte de préférence ne permet pas de conclure qu’en cas d’intention de vendre le pacte grève la promesse de vente, et que seule la date d’échange des consentements est à retenir (jour de la vente), dès lors l’échéance du pacte était acquise lorsque la levée de l’option est intervenue. Mécontente, Mme X se pourvoit en cassation. [Problématique] Les hauts magistrats ont été amenés à se poser la question suivante : Une promesse de vente conclue sur un bien faisant l’objet d’un pacte de préférence viole-t-elle ce dernier? « Ok. » La Cour de cassation réunie en sa troisième chambre civile a, dans un arrêt du 6 décembre 2008, cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel de Fort-de-France, jugeant que le pacte de préférence implique une obligation pour le promettant de préférer le bénéficiaire dès lors qu’il décide de vendre le bien, objet du pacte. [Annonce de plan] La Cour réaffirme, dans un premier temps, la force obligatoire du pacte de préférence (I) avant de proclamer la violation (« Attention, la Cour ne va pas aussi loin, du fait qu’elle juge simplement en droit. Mais la question de la violation du PP est à étudier, sans même que la Cour ne la proclame. ») de celui (II). I/ L’avant contrat, véritable contrat dicté par le principe de la force obligatoire [Chapô] Il ne fait nul doute que les avants contrats sont régis par le principe de la force obligatoire (A), cependant il réside une interrogation quant à la nature de l’obligation qui incombe au promettant d’un pacte (B). A) La reconnaissance non équivoque de la force obligatoire du pacte de préférence Les hauts magistrats énoncent « que la cour d’appel a violé le texte susvisé ». La cassation de l’arrêt de la Cour d’appel de Fort de France intervient au visa de l’ancien article 1134 du code civil. Les termes de l’alinéa 1 de l’ancien article 1134 disposent que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. » énonçant, ici le principe de la force obligatoire des contrats. Avant la réforme de 2016, qui consacre trois articles aux avant contrats, ces derniers se retrouvaient dans la pratique et la jurisprudence. S’il était convenu de leur efficacité, l’absence de texte empêchait une réelle reconnaissance de leur force obligatoire, laissant la jurisprudence fluctuante et l’insécurité juridique liée à une telle absence flottait. Il apparait évident que la Cour de cassation rend sa décision incontestablement imprégnée de la réforme, pourtant pas applicable aux faits de l’espèce « Oui. Expliquez pourquoi : elle reprend la définition entérinée en 2016. ». La solution est rigoureuse et affirme fermement la force du pacte de préférence, elle ne fait nul doute, l’avant contrat est un contrat, et, en conséquence, les parties sont tenues de le respecter à peine de sanction. Ce rappel est bienvenu, car le terme avant-contrat peut laisser apparaitre un relâchement de la part des parties dans le respect de leurs obligations « Intéressant. ». Cependant, une critique s’entend. En effet, si les parties concluent un avant contrat, c’est qu’elles n’entendent justement pas encore conclure un contrat définitif, pourtant aux termes de la décision il apparaît non équivoque que la Cour pose l’accent sur la force obligatoire du pacte. La Haute juridiction s’affirme par une certaine sévérité « Certes, mais la Cour ne dit pas que le PP oblige la conclusion du contrat définitif. Au contraire, elle évite soigneusement de le faire, pour réduire la force obligatoire du PP à une simple obligation de préférence. ». A contrario, affirmer que la force obligatoire doit s’entendre de manière plus souple car il s’agit d’un avant contrat et donc faciliter ou accepter de manière plus laxiste la violation du pacte, reviendrait à vider l’avant contrat de toute valeur normative. À quoi bon conclure si on peut violer ? Le pacte n’aurait plus d’intérêt pour le bénéficiaire qui se ferait constamment ou du moins aisément violer ses droits. La réforme, qui entérine la jurisprudence, fait apparaître le pacte de préférence à l’article 1123 du Code civil, aux termes duquel est expressément énoncé que le pacte de préférence est un contrat. Dès lors, sa conclusion vaut loi entre les parties. B) La nature de l’obligation du promettant judicieusement précisée Les juges du fond faisant référence à la lettre du pacte de préférence, énoncent que celle-ci « ne permet pas de conclure qu’en cas d’intention de vendre l’obligation de laisser la préférence à la bénéficiaire grève le précontrat », raisonnement qui, sans surprise, est cassé par la haute juridiction. En effet, la Cour de cassation rappelle que le pacte de préférence « implique l’obligation, pour le promettant de donner préférence au bénéficiaire, lorsqu’il décide de vendre le bien ». Ainsi, pour les juges du droit, l’obligation de laisser la préférence à la bénéficiaire grève la promesse de vente. S’il ne faisait presque nul doute que le pacte était imprégné d’une force obligatoire, tout autant que les contrats, la solution vient, cette fois-ci, préciser la nature de l’obligation qui incombe au débiteur du pacte, chose sur laquelle elle ne s’est peu, ou pas, exprimée jusqu’alors. En effet, rappelons-le, le pacte de préférence est un contrat unilatéral créant une obligation qu’à l’égard du promettant, qui s’engage à proposer au bénéficiaire en premier (« Plutôt, de préférer le bénéficiaire. Le fait de proposer le bien en premier à un tiers mais de finalement préférer le bénéficiaire ne constitue pas une violation du pacte. ») s’il se décide de de vendre. Le promettant n’est pas tenu d’une obligation de faire, en effet, il n’est en aucun cas obliger de vendre, mais il est tenu d’une obligation de ne pas faire, celle de ne pas proposer à autrui la vente du bien grevé par le pacte, en octroyant préférence au bénéficiaire. En conséquence, il n’est pas nécessaire qu'il soit procédé à la conclusion d’une vente avec un tiers pour que le promettant viole son obligation (« Très bien ! »). L’engagement de ce dernier dans un processus susceptible d'aboutir à cette conclusion suffit à percevoir son intention de vendre, compromettant son obligation de ne pas entraver le droit de préférence qu’il a octroyé à la bénéficiaire. La Cour précise avec clarté et simplicité la nature de l’obligation du promettant, cependant, l’utilisation du verbe « donner » apparait regrettable. En effet, le promettant n’a nullement l’obligation de donner. La Cour aurait pu, même dû, opter pour un rapprochement avec les termes utilisés par la réforme. C’est le verbe « proposer », que l’on retrouve donc aux termes de l’article 1123 du Code civil (« Certes. »). On comprend bien que le promettant n’a pas à sa charge une obligation de donner ou de faire mais il doit s’abstenir de contracter avec un tiers en octroyant un droit de préférence au bénéficiaire. II/ La violation avérée du pacte de préférence [Chapô] C’est en précisant la date à laquelle l’exécution de l’obligation du promettant doit être appréciée (A) et en relevant que à cette date le pacte n’était pas éteint que la Cour a pu juger que le celui-ci n’a pas été respecté (B). A) L’appréciation opportune de la violation du pacte au jour de la signature de la promesse La Cour rejette le raisonnement des juges du fonds qui avaient retenu que la levée de l’option étant intervenue après l’échéance du pacte, la vente du lot des immeubles à un tiers n’avait pas violé le droit de préférence de la bénéficiaire. Cependant retenir une pareille solution contrevenait nécessairement à la définition du pacte de préférence. En effet, la Cour retient, que l’obligation du promettant de préférer née dès la conclusion du pacte de préférence, par conséquent, dès lors qu’il décide de vendre, il doit nécessairement s’adresser à la bénéficiaire. Cette solution n’a rien de surprenant car il est traditionnellement admis que le promettant d’une promesse de vente donne son consentement au moment de la conclusion de celle-ci et seul le consentement du bénéficiaire est retardé à la levée de l’option. L’engagement du vendeur apparait irrévocable. Il suffit de se référer à l’article 1124 du Code civil issue de la réforme qui ne fait que reprendre les solutions jurisprudentielles ; « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire » et que de plus « La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis ». Si, toutefois, l’intention de vendre apparaît incontestablement comme un élément subjectif qu’il est parfois difficilement aisé de déceler, la signature de la promesse vient naturellement matérialiser l’intention de vendre de celui qui s’engage irrévocablement à vendre « Très bien ! ». En effet, dans un arrêt de la troisième chambre civile du 17 octobre 2019, la Haute juridiction a jugé que la promesse unilatérale de vente manifeste une intention de vendre non équivoque. Dès lors, la Cour retient la date de la signature de la promesse comme le jour où le pacte a été violé et non pas la date de la levée d’option et la formation de la vente comme l’ont fait les juges du fond « Attention : la Cour ne s’attarde pas sur ce sujet, car il s’agit d’une question de fait. Elle casse l’arrêt rendu par la CA en ce qu’il n’est pas fondé sur la recherche de la date de l’intention de vendre. On peut, dès lors, déduire que cette intention s’est manifestée au plus tard le jour de l’émission de la promesse unilatérale de vente. Mais la Cour ne le dit pas. » L’appréciation de la date de violation du pacte présente un intérêt non négligeable pour le bénéficiaire du pacte concernant la sanction. Si on suit le raisonnement de la Cour, il nous amène à prononcer non pas la nullité de la vente mais celle de la promesse « Bof, pas vraiment. Dès qu’il y a violation du pacte de préférence, le contrat conclu avec un tiers peut être annulé (à condition de remplir les conditions de l’action en nullité). Peu importe que ce contrat ait été précédé ou non d’une promesse unilatérale de vente et que l’option ait été levée après le terme du pacte de préférence. ». Par conséquent, l’appréciation de la bonne foi du tiers, c’est à dire sa connaissance du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, devrait donc s’apprécier au jour de la signature de la promesse de vente et non pas au jour de la vente. On ne peut malheureusement que regretter que la Cour ne se prononce nullement sur la question. B) L’absence constatée de l’extinction du pacte de préférence à la date de la conclusion de la promesse unilatérale de vente Par cet arrêt, la Cour de cassation met un point d’honneur au respect du pacte de préférence et ce même face aux autres avant-contrats. En effet, la Cour retient que le pacte étant le contrat qui confère à son bénéficiaire le droit de conclure préférentiellement la vente d'un bien, cette préférence grève la promesse unilatérale de vente de ce même bien et elle sanctionne ainsi la violation du pacte par une promesse de vente. Si en l’espèce l’échéance du pacte était proche, la bénéficiaire n’avait pas entendu renoncer à sa préférence et par là le pacte était bel et bien en vigueur jusqu’à l’échéance du terme stipulé dans l’avant contrat. En d’autres termes, l’obligation née du pacte de préférence n’était pas éteinte à l’égard du promettant, au jour de la conclusion de la promesse. Dès lors, la violation du contrat en vigueur, ne peut qu’engager la responsabilité contractuelle de la partie qui a inexécuté son obligation. La Cour fait donc primer la bonne foi (« Hum… On pourrait plutôt dire qu’elle s’inscrit dans le sillage de la mauvaise foi du promettant. Mais il faut bien relever que le concept de bonne / mauvaise foi lui est superflu pour rendre sa décision ») des parties plutôt que le désir individuel du promettant impatient de conclure avec un tiers qui, au demeurant, ignore en bafouant l’engagement qu’il avait pris à l’égard de la bénéficiaire du pacte. La solution est donc particulièrement favorable aux droits de la bénéficiaire. Le pacte de préférence n’étant pas éteint et aux vues de la nature de l’obligation ci-dessus précisée, la conclusion de la promesse unilatérale de vente intervenant quelque peu avant l’échéance du pacte, emporte nécessairement la violation de l’obligation de préférer qui incombe au promettant. La Cour de cassation juge donc que la cour d’appel, en occultant complètement le bénéficiaire, a violé l’article 1134 ancien du Code civil, ne reconnaissant pas la force obligatoire du pacte de préférence qui n’était pas éteint lorsque le promettant a exprimé son intention de vendre sans proposer en premier le bien au bénéficiaire. Ne se prononçant pas sur la sanction elle casse et annule, en toutes ses di cette décision. L’arrêt de la chambre mixte rendu en 2006 reconnaissant la possibilité pour le tiers de se substituer aux droits du tiers trouvera-t-il à s’appliquer ? Tout dépendra si celui-ci avait à sa connaissance du pacte et l’intention de s’en prévaloir de Mme X. Nous voilà déjà engagés dans une autre difficulté « Très juste. ».

Cours et copies > Droit international privé Voici un exemple de dissertation en droit international privé. La dissertation aborde la situation de La Palestine sur le plan international. Cette copie a obtenu la note de 14/20. Sommaire : I. La Palestine : une parcelle de terre qui répond aux critères d’« État » A) La Palestine : un État légalement caractérisé B) La Palestine : un territoire indépendant qui se veut « reconnu » II. La Palestine : une parcelle de terre vue comme un « État » par la scène internationale A) Des rôles établis au sein des Organisations Internationales : une existence effective et reconnue sur la scène internationale B) La déclaration d’intrusion sur le territoire d’autrui : une reconnaissance tacite de la nature d’État s’agissant de la Palestine N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Sujet : La Palestine peut-elle être considérée comme un État en droit international ? [Accroche] « Je me suis entretenu avec le président de l’autorité palestinienne » nous dit Emmanuel Macron lors de sa conférence conjointe à celle d’Olaf Scholz à Hambourg le 9 Octobre 2023. La sémantique est ici à noter. En effet, le Président de la République française nous apprend qu’il s’est entretenu avec « le chef d’État d’Israël » et pareillement pour le représentant de la Palestine qui pour autant n’est pas qualifié de « chef d’État » mais de « Président de l’autorité palestinienne ». Cette absence de métonymie dans la qualification, par Emmanuel Macron, du représentant de la Palestine, fusse au regard des actualités macabres, nous renseigne sur l’imminence de la question de la qualification d’État pour la Palestine. Voilà qui remet au goût du jour le propos de Theodor Herzl. Dans son ouvrage l’État des juifs, Herzl nous écrit qu’« [I]l nous faudra un jour revenir sur nos terres, celle qui nous ont vu naître, celle qui aujourd’hui nous manque et nous est due. Dussions-nous nous battre pour celle-ci, notre terre divine. ». Par ailleurs, s’il nous faut comprendre juridiquement ce qu’est la Palestine au regard du droit international, il nous faut dans un premier lieu historiciser ce territoire, sinon cet État, et connaître les grandes lignes de son émergence. Si aujourd’hui la Palestine est voisine d’Israël, il nous faut noter que cette première est originellement une province de ce que fut l’Empire ottoman. Province sur laquelle vit une population arabe religieusement quelque peu éparse. Parlement, en Europe l’antisémitisme croît sinon explose avec l’affaire Dreyfus. Aussi, nombreux sont les juifs qui fuient ce climat délétère pour la Palestine. Ce territoire faisant office de symbole pour ce peuple, parce que considéré comme la terre promise par Dieu à Abraham. Aussi naquit le sionisme, mouvement politique ayant pour objet de donner aux juifs un territoire national. Entre 1929 et 1939, dans les années d’entre-guerre donc, le Royaume-Uni ayant gagné sa lutte contre l’Empire Ottoman, alors effondré, tient sa promesse faite aux juifs anglais. Ainsi, 180.000 juifs s’installent en Palestine, installation mal perçue par les arabes locaux, d’où naîtra de nombreuses révoltes. Lors de la seconde guerre, 6 millions de juifs sont tués par le régime nazi. Suite à ce macabre régime, c’est une véritable exode que mènent les juifs d’Europe. Une exode de celles et ceux qui veulent vivre et ne souhaitent pas tomber aux mains d’un régime les décimant, régime devenu honni par l’histoire. Aussi, les tensions sur le territoire palestinien, entre les populations arabes locales et les juifs nouvellement installés s’accentue par cette exode. Ainsi, naquirent, pour calmer les tension, sous l’autorité de l’ONU en 1947, un État juif : Israël ; et un État arabe : la Palestine. Le partage du territoire étant inégal, les tensions ne s’apaisent pas. Il semble qu’historiquement donc, la Palestine se destine à être un État à part entière, terre promise pour le peuple juif. Les attaques récentes sur le territoire d’Israël par le Hamas donnent à voir la hardiesse du conflit et l’imminence de la problématique. Le contexte géopolitique se voit ébranlé par les morts qui se comptent par milliers des deux côtés. Juridiquement, un État pour exister, ne peut se suffire de sa simple existence matérielle. En cela, pour qu’un État existe il y a des critères objectifs à remplir ; conditions générales reconnues par tous, et des critères subjectifs – qui donnent à voir une existence effective et efficiente du territoire aspirant au statut d’État sur la scène internationale. Mais si juridiquement, la question de ce qu’est un État semble être aisément résolue par des critères objectifs, il n’est en pas moins que des critères subjectifs viennent s’adjoindre à ces premiers. Aussi, cette question aussi simple soit-elle pose encore quelques interrogations. [Problématique] Ainsi, il nous faut nous demander : en quoi la Palestine est-elle un État au sens du droit international ? [Annonce de plan] Gageons que la Palestine est bel et bien un État. Dès lors, il nous faudra traiter dans un premier temps du fait que la Palestine est un morceau de notre terre qui répond aux critères objectifs posés par le droit international (territoire, population, gouvernement et souveraineté) (I). Par ailleurs, il est notable que si la Palestine reste contestée comme État aux yeux de certains, elle joue tout de même le rôle d’État sur le plan international (II). I. La Palestine : une parcelle de terre qui répond aux critères d’« État » Pour qu’un coin de notre Terre soit considéré comme un État, celui-ci doit tout de même répondre à des critères strictes, dits indiscutables. En effet, nous pouvons aisément constater que la Palestine est dotée d’un territoire propre avec ce que cela implique, d’une population propre, un gouvernement effectif et une souveraineté à la fois interne mais aussi externe. Aussi, la Palestine est un État qui peut être légalement caractérisé (A). Par ailleurs, il ne peut être omis que la Palestine a fait acte d’indépendance notamment au travers d’une déclaration très officielle (B). A) La Palestine : un État légalement caractérisé Pour caractériser un État, ces critères objectifs sont dits « indiscutables » car communs a chacun des États. En cela, dans une autre mesure mais dans une même acception, Herzl ne parle pas de territoire, de population et de gouvernement comme le droit international a posteriori le fera, mais parle de l’essence d’un État qui réside en un « besoin, un organe et des relations ». Aussi, comprenons que nous pouvons substituer à la notion de besoin, celle de territoire. En cela, Herzl nous donne des exemples d’infrastructures qui permettront au pays de se structurer mais aussi de se « contenir ». C’est là le rôle que l’on sous-tend quant à la notion de territoire en droit international. Ce principe de besoin induit aussi selon Herzl « la non intrusion de l’Autre dans les structures ». « La Cour relèvera que le tracé du mur tel qu'il a été fixé par le Gouvernement israélien incorpore dans la ‘zone fermée’ (…) environ 80% des colons installés dans le territoire palestinien occupé. Par ailleurs, l'examen de la carte mentionnée au paragraphe 80 ci-dessus montre que ce tracé sinueux a été fixé de manière à inclure dans la zone la plus grande partie des colonies de peuplement installées par Israël dans le territoire palestinien occupé (y compris Jérusalem-Est). ». Aussi nous comprenons que la Palestine est dotée d’un territoire bien déterminé, contenant sa population, et protégeant celle-ci des ingérences extérieures ou permettant de qualifier d’ingérence sinon d’acte de guerre toute intrusion. Par ailleurs, la liturgie procède aussi de la désignation du territoire. Enfin, en 1949, dans un acte d’armistice, des frontières ont été établies. Par la suite, ce territoire a été confirmé par la CIJ dans son avis consultatif du 9 juillet 2004 intitulé « Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé » Toujours dans l’acception de Herzl, l’organe est ce que le droit international positif nomme la population. Quoi que le terme d’organe soit peut-être sémantiquement plus adapté que celui de population et moins sujette à confusion avec les notions annexes de nation ou de peuple, il nous faut reconnaître que la Palestine dispose d’une population qui lui est propre. Que de cette population découle le récit de celle-ci. Récit d’une part historique – l’exode européenne d’entre-guerre et d’après-guerre notamment – récit religieux qui plus est – celui qui se veut vivre sur le territoire qui s’étend du torrent d’Égypte jusqu’au grand fleuve d’Euphrate – et récit identitaire. Aussi, la population palestinienne se reconnaît comme population unique et a même fait acte d’indépendance – nous y reviendrons –. En cela, la population se reconnaît comme unie et comme attaquée collectivement. De plus numérairement, la Palestine compte près de 4 millions d’individus. Enfin, le gouvernement se veut d’une part juridique d’autre part éminemment pratique. Aussi, juridiquement, le gouvernement est celui qui dirige, fusse de manière éphémère, fusse de manière instable. En cela, d’autres pays ont connu des instabilités gouvernementales, notamment la France sous la IIIe République et nul ne pense à remettre en cause l’effectivité du gouvernement d’alors. Par ailleurs, Herzl entend par relations ce que l’on entend par gouvernement. Herzl met le terme au pluriel tant il estime qu’un gouvernement a trois relations lorsqu’il préside à un État. La première est la relation avec ses habitants, leur donnant une identité voulue et ressemblant à l’idéologie politique choisie. Aussi, naissent les lois donc le Droit interne, naissent la langue officielle et les symboliques nationales (drapeau, hymnes, devise, …). Dans un deuxième temps un gouvernement a des relations avec les autres États notamment des relations juridiques. Ces relations permettent les échanges d’égal à égal. C’est notamment ce que l’on appelle en droit international positif l’égale souveraineté. Ainsi on constate que la vision de Herzl qui a permis à la Palestine de s’établir, doctrine qui a irriguée la perception de cet État à l’ONU pose les jalons du gouvernement comme nous l’entendons. Enfin les relations doivent dans un troisième temps être celles selon lesquelles un État passe, avec d’autres États, des traités ou des accords. C’est en somme un syncrétisme de la notion de gouvernement et de souveraineté. Ce dernier aspect renvoie à « la capacité d’entrer en relations avec les autres États » dans la formule de la Convention de Montevideo. Par ailleurs, si Herzl a posé le principe de souveraineté, le droit international l’a aussi reprise à son compte comme critère objectif. Selon le droit international, la souveraineté est une notion duale, dans son acception interne elle se définit positivement comme impliquant un principe de hiérarchie. L’État n’est dès lors subordonné à aucune autre entité et ne peut être soumis qu’à sa propre volonté. Aussi, il exerce son autorité suprême sur une population et un territoire donnés. La souveraineté est donc la capacité d’une part à ne pas se voir imposer la volonté des autres. Pour autant, les progrès du droit humanitaire ou des concepts comme celui de « Responsabilité de protéger » font de la souveraineté non seulement un droit, mais aussi un devoir de protection des individus. Dans son acception externe la souveraineté implique le principe d’égalité entre les États, quelles que soient leur puissance effective, leurs ressources ou leur démographie, et donc indépendamment des inégalités de fait – principe posé de manière presque prémonitoire par Herzl. Partant, la Palestine à ce jour répond à ces quatre critères tant elle dispose d’un territoire propre, dusse-t-il être envahi par les forces militaires ennemis – consécration tacite de l’existence du territoire –, d’une population qui aujourd’hui encore se bat pour son existence, d’un gouvernement, dusse-t-il être remplacé successivement comme l’a connue la France fut un temps, et enfin la Palestine dispose d’une souveraineté à la fois interne mais aussi externe. [Transition] Mais si légalement la Palestine est reconnaissable comme un État, le veut-elle pour autant ? B) La Palestine : un territoire indépendant qui se veut « reconnu » Si le droit international reconnaît à tout État la possibilité de devenir État par le biais d’une déclaration d’indépendance, certains procèdent sur ce point à une herméneutique de discontinuité. En cela, les détracteurs à l’étatisation de la Palestine, arguent que la simple déclaration d’indépendance ne suffit pas. Aussi, ce que Herzl nommait : « la society of Jews » s’en trouve, par la tendance refusionnaire, présentifiée. On peut, par la suite, établir l’indépendance de la Palestine, c’est-à-dire le fait de n’être assujetti à aucune autre puissance, de ne dépendre de la souveraineté d’aucun autre État. Cette indépendance fit l’objet d’une déclaration solennelle du Conseil national palestinien (L’Assemblée générale des Nations Unies, par une résolution du 43/177 du 15 décembre 1988[9], prit acte de cette Déclaration affirmant « qu’il est nécessaire de permettre au peuple palestinien d’exercer sa souveraineté sur son territoire occupé depuis 1967 ». En outre, il est essentiel de prêter une attention particulière quant à la déclaration qui proclame l'établissement de l'État de Palestine dans son idépendance. C’est là la confirmation de la volonté de la Palestine d’être reconnu comme État. En effet, juridiquement, cette déclaration met en avant le droit à l'autodétermination du peuple palestinien. Droit fondamental en droit international, reconnu par les Nations unies. Aussi, l’usage de ce droit constitue un pilier essentiel de la déclaration. Cette déclaration fait également référence à la résolution 181 de l'Assemblée générale des Nations unies de 1947, qui recommandait le partage de la Palestine en deux États – l’un arabe et l’autre juif. Cette résolution a marqué historiquement un tournant quant à la question palestinienne. Il est évident que sa mise en œuvre n’ait pas été pleinement réalisée, laissant la question de la Palestine sans résolution complète. Par ailleurs, cette déclaration donne à voir un autre point juridique crucial, la condamnation de l'occupation israélienne de ses territoires. En cela, l’occupation de territoires par la force est une violation du droit international. Aussi, une déclaration écrite faisant mention de tant de points nous incite à entamer des échanges d’égal souveraineté, ce qui n’est possible qu’une fois avoir reconnu l’entité comme État. II. La Palestine : une parcelle de terre vue comme un « État » par la scène internationale Par ailleurs, il est séant de remarquer que la Palestine perçue comme un État eu égard de son rôle dans les organisations internationales (A) mais aussi par une reconnaissance tacite des observateurs des conflits (B). A) Des rôles établis au sein des Organisations Internationales : une existence effective et reconnue sur la scène internationale Jean Salmon nous écrit que « Toute organisation internationale composée d’États reconnaît, par définition, le statut d’État à tout nouveau membre qu’elle admet dans son sein. » Aussi, la reconnaissance de la qualité d’État peut découler d’une qualification implicite donnée par l’Assemblée générale des Nations Unies. Le simple fait d’œuvrer au sein d’une organisation internationale composé d’État fait de l’entité en question un État. Jean Salmon nous donne un exemple grâce à la résolution 3061 (XXVIII) du 2 novembre 1973, résolution dans laquelle, l’AGNU, « s’était félicitée » : « de l’accession récente à l’indépendance du peuple de la Guinée-Bissau qui a créé l’État souverain qu’est la République de Guinée-Bissau ». C’est en sommes une sacralisation de la qualité d’État avant l’admission qui devait avoir lieu l’année suivante, en septembre 1974. L’entité devient État du seul fait qu’elle œuvre au sein d’une organisation composée uniquement d’État. Pour le dire autrement, l’acceptation parmi un groupement d’États vaut pour reconnaissance par ceux-là du statut d’État à l’entité en question introduite dans ce même groupement. En cela, en novembre 2012, la Palestine a été admise comme État observateur non-membre de l'ONU. Dès lors, ce statut lui confère le droit d'assister à la plupart des réunions et d'en consulter la documentation mais ne lui permet pourtant pas de voter ni même de proposer des résolutions et de postuler à des offices de l’ONU. Passant outre le fait que l’ONU reconnaît à la Palestine statut d’État sans lui donner le privilège d’être membre, voilà à présent la Palestine devenue État du seul fait qu’elle participe au groupement interétatique qu’est l’ONU. B) La déclaration d’intrusion sur le territoire d’autrui : une reconnaissance tacite de la nature d’État s’agissant de la Palestine Plus de territoires sans maîtres, le monde est fini. Il existe des espaces internationalisés, qui ne sont pas soumis à la souveraineté étatique, ce n’est pas le cas pour la Palestine. En cela l’appropriation d’un territoire constitué comme État au sens vu ci-dessus vaut pour ingérence sinon pour colonisation et l’intrusion d’une entité souverainement étatique sur une autre entité de même nature est une ingérence sinon un acte de guerre. Aussi, les observateurs dès lors qu’ils constatent une différence entre les territoires d’Israël et de la Palestine consacrent implicitement ces deux entités comme États. Alors que la communauté internationale parle actuellement des frappes sur le sol israélien en opérant une distinction entre le territoire d’Israël et de Palestine, c’est là la reconnaissance encore une fois tacite de l’existence d’un territoire palestinien, aussi offensif soit-il, disposant d’un gouvernement frayant ou non avec des organisations terroristes. Les fréquentations politiques d’un gouvernement ne délégitiment pas ni ne font chuter la qualification d’État à l’entité en concernée. On peut, dès lors, légalement affirmer que la Palestine est bien un État constitué, quoi qu’en dise ses détracteurs. Pour autant si la Palestine est un État au sens du droit international, reste que politiquement la pareille est houleuse. Notamment parce qu’il faut comprendre que n’est pas État qui veut. La Palestine est un État litigieux, certes, mais un État tout de même. Prêter à cet État la nature sui generis est une concession qui semble être pour le moins inacceptable notamment lorsque tous les critères sont remplis. Ce n’est pas aux détracteurs d’un État de procéder s’agissant des critères objectifs de reconnaissance à une herméneutique de discontinuité afin de les juger insuffisants. Le droit n’est pas une arme d’ipséité, marginalisant toute entité que l’on ne souhaite pas voir devenir État. Si principe il y a et que critères sont remplis, n’en déplaisent aux détracteurs, la qualité d’État leur est due. Par ailleurs Jean Salmon dans un discours qu’il prononce en 2012 nous dit ceci : « La Palestine doit aujourd’hui être considérée comme un État au sens du droit international. Elle remplit tous les éléments constitutifs requis, le problème de l’effectivité du gouvernement étant la conséquence directe de l’occupation israélienne contraire au droit international. » C’est alors une question sur laquelle la politique devra être sinon intraitable, pour le moins le bras armé du droit et non son fossoyeur. Daviet-Barron Steven

Cours de droit > Droit constitutionnel Voici un exemple de dissertation en droit constitutionnel. La dissertation aborde la démocratie représentative et la démocratie directe. Cette copie a obtenu la note de 15/20. Sommaire : I. La démocratie représentative n’est plus adaptée A) Notre démocratie représentative est en déclin B) La démocratie directe serait l’idéal II. La démocratie directe, une démocratie utopique A) La démocratie directe ne remplacera pas efficacement la démocratie représentative B) Des compromis entre la démocratie directe et représentative N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l’enseignant : « Bon travail, Continuez ainsi. » Sujet : La démocratie directe pourrait-elle remplacer efficacement la démocratie représentant active ? [Accroche] « La démocratie a perdu son sens précis, car pour obéir au mode politique, on doit l’utiliser à toutes les fins et occasions » (Hans Kelsen, la démocratie, 1932). La démocratie est née à Athènes dans la Grèce Antique. [Contexte historique] En France, la première démocratie est celle de 1792 à 1795. Elle est née du serment du Jeu de Paume pendant la Révolution Française. Elle a remplacé la monarchie absolue qui a commencé en 481 avec les Mérovingiens et est fini en 1792 avec les Bourbons. Aujourd’hui, la démocratie française dure depuis 230 ans. C’est une démocratie représentative. Néanmoins, elle est mise à mal depuis un certain temps. [Définition] Etymologiquement, la démocratie vient des mots grecs : demos qui signifie le peuple et Kratos qui signifie le pouvoir. C’est le pouvoir du peuple. C’est un système d’organisation du pouvoir dans lequel les citoyens donnent à eux-mêmes leur propre règle et participe à l’exercice dudit pouvoir. La démocratie représentative, c’est quand le peuple élit leurs représentants qui vont ensuite le représenter au Parlement. La Démocratie directe, c’est la participation des citoyens à son plus haut degrés. Elle utilise le référendum et les suffrages universels directs. Nous vivons en pleine démocratie. C’est la base de notre système politique. Les français se sont battus pour l’avoir. C’est elle qui nous permet d’avoir la liberté et l’égalité qui sont protégées par la Constitution. Nous verrons les démocraties, plus particulièrement les démocraties représentatives et directes. Nous n’étudierons pas les autres régimes politiques (monarchie, république, dictature, régime autoritaire). [Problématique] La démocratie directe pourrait-elle remplacer efficacement la démocratie représentative ? [Annonce de plan] Nous verrons que la démocratie représentative n’est plus adaptée (I) puisque la démocratie directe ne reste qu’un idéal (II) « Bien » I. La démocratie représentative n’est plus adaptée [Chapô] Nous allons voir dans une première partie que la démocratie représentative est en déclin. Puis dans une deuxième partie, nous verrons que la démocratie directe serait l’idéal. A) Notre démocratie représentative est en déclin En effet, une fois que le peuple a voté et leurs représentants, il ne participe plus à la vie politique sauf lors des référendums. Le dernier référendum est celui du 29 mai 2005. Le peuple était convié à voter pour ou contre le Traité de Rome (Constitution de l’Union Européenne). Nous pouvons citer Rousseau qui confirme le fait que le peuple ne participe plus à la vie politique. « Le peuple anglais pense être libre, il se trompe fort ; il ne l’est que lors des élections du Parlement ; sitôt qu’ils sont élus, il n’est esclave, il n’est rien ». De plus, le peuple donne leur pouvoir au profit des représentants. Cela est dénoncé par Raymond Carré de Malberg (juriste). « Ce n’est pas la volonté du peuple « Ici, il aurait fallu développer davantage pour montrer et illustrer la décadence du système représentatif. Les symptômes de la crise sont manifestés = vote blanc, taux d’abstention, manifestations (« Gilets jaunes »), impuissance des citoyens à impacter le processus décisionnel, notamment au niveau constitutionnel » qui détermine la volonté des représentés au contraire ». Ce sont les élites françaises qui sont les représentants du peuple, or, ils ne représentent pas la majorité des Français. La souveraineté nationale risque de se transformer en souveraineté parlementaire. Cette souveraineté s’approprie le pouvoir du peuple. À cause de cela, le peuple a de moins en moins confiance au gouvernement. B) La démocratie directe serait l’idéal La première forme de démocratie était une démocratie directe (la démocratie athénienne). La démocratie directe correspond bien la définition de la démocratie (Demos et Kratos). En effet, les gouvernants utilisent le pouvoir du peuple. Nous pouvons citer Rousseau « La souveraineté ne peut être représentée pour la même raison qu’elle peut être aliénée, elle consiste dans la volonté générale et la volonté générale ne se représentent point ». Cela signifie que le souverain est le peuple qui crée ses lois. La participation des citoyens est à son plus haut degrés. Nous pouvons donner comme exemple un article de la constitution montagnarde de 1793 : « la souveraineté réside dans le peuple et que le peuple est l’universalité du citoyen ». Pour finir, la démocratie directe utilise le suffrage universel direct, et les référendums pour s’adresser directement au peuple. La Suisse et le Liechtenstein utilisent ce modèle de démocratie. [Transition] Après avoir vu que la démocratie représentative s’affaiblit et que la démocratie directe serait l’idéale pour remplacer la démocratie représentative. Or, la démocratie directe n’est qu’un idéal, c’est une utopie. II. La démocratie directe, une démocratie utopique [Chapô] Nous allons voir que la démocratie directe ne pourra remplacer efficacement la démocratie représentative. Puisqu’il existe des compromis entre la démocratie directe et représentative. A) La démocratie directe ne remplacera pas efficacement la démocratie représentative En effet, la démocratie directe ne fonctionne que sur un petit pays. Ça serait plus compliqué et de faire déplacer beaucoup de citoyens. Ils seront souvent amenés à voter, et ils ne seraient plus faire la différence entre les sujets importants et les sujets mineurs. Cela lassera vite le peuple. De plus, l’idée de la démocratie directe reste une idéologie. Il y a et aura toujours une volonté des gouvernants à écarter le peuple du pouvoir. En effet, selon Montesquieu et l’Abbé Sieyès, le peuple n’est plus apte à créer des lois. C’est pour cela qu'il y a des gouvernés et gouvernants. Nous pouvons citer Montesquieu qui soutient la démocratie représentative, « il faut que le peuple fasse » par ses représentants tout ce qu’il ne peut faire par lui-même » (L’esprit des lois, 1748). Enfin, changer de constitution prendra énormément de temps. C’est sur la thèse de Sieyès que notre démocratie représentative est basée. B) Des compromis entre la démocratie directe et représentative « Très Bien » Nous pouvons citer trois compromis. La première est la démocratie semi-directe. Les citoyens sont plus sollicités que pour la démocratie représentative. De plus, ils peuvent même déposer une proposition de loi. C’est déjà le cas aux États-Unis avec la Californie et la Suisse. Ces initiatives populaires sont déjà arrivées au sein de l’Union Européenne avec le Traité de Lisbonne entré en vigueur en 2012. La seconde est la démocratie participative. Cette forme existe déjà, mais juste au niveau local. C'est-à-dire les Conseils municipaux, régionaux, départementaux et les comités. On peut aussi citer le Brésil qui a mis en avant un budget participatif à Port Alegre en 1989. Cela peut servir pour des projets d’investissements. Enfin, il y a la démocratie délibérative. Elle est aussi présentée au niveau local. Avec cette forme de démocratie, les citoyens peuvent débattre et prendre des décisions de manière organisée. Ce type de démocratie s’est développé dans les années 80 avec deux philosophes américain et allemand : John Rawls et Jürgen Hakamas. Pour eux, c’est le fondement de la légitimité de la démocratie. Cette méthode est utilisée pour les jurys et pour les conventions des citoyens. Tous ces compromis permettraient de diminuer les failles de la démocratie actuelle.

Cours et copies > Droit administratif Voici un exemple de dissertation en droit administratif portant sur le rôle du juge administratif dans l'élaboration du droit administratif et sur son rôle de garant de l'Etat de droit. Cette copie a obtenu la note de 15,5/20. Sommaire : I. Un rôle de premier plan dans l'élaboration du droit administratif A) La création d'une summa divisio du droit: distinction primaire entre l'ordre judiciaire et le droit administratif B) La consécration d'une véritable hiérarchie des normes du droit administratif II. Un rôle de garant de l'Etat de droit A) Une volonté de contrôler l'administration: le principe de légalité B) Le renforcement de l'Etat de droit: une position de défenseur des administrés N.B. : cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait. Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que la méthodologie peut varier selon les facultés, mais aussi en fonction des enseignants. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊. Nous avons laissé en orange les commentaires du correcteur. Commentaire général de l'enseignant : Des connaissances indéniables et beaucoup de plaisir à vous lire. Soyez plus synthétique parfois... Sinon, félicitations pour cet écrit ! Sujet : La place du juge administratif dans la création du droit administratif [Accroche] "Le droit administratif est un droit fondamentalement prétorien assis sur des décisions de justice" (René Chapus). Alors que de nos jours le droit est essentiellement codifié (et surtout depuis le passage de l’empereur Napoléon Bonaparte et de soin tout premier Code civil de 1804), cette citation de René Chapus (juriste français) semble apparaître comme dérisoire et paradoxale, compte tenu de cette réalité normative. Effectivement, la Constitution du 4 octobre 1958 (norme suprême en droit français) effectue un partage des compétences clair et effectif, en reconnaissant plusieurs organes. Ainsi, l'article 24 de la Constitution (abrégée "C°") attribue au Parlement énoncé comme le regroupement des chambres de l'Assemblée nationale et du Sénat (« inutile ») le "vote de la loi" permettant ainsi de devenir le législateur et d'élaborer diverses normes législatives (voir le domaine de la loi de l'article 34 C°(par exemple). Et pourtant, la pensée de René Chapus possède un lien étroit avec le sujet, dont il est question de traiter, à savoir "La place du juge administratif dans la création du droit administratif». D’une part, le sujet étant posé à l'affirmative, il semblerait que le juge administratif, notamment chargé de l'arbitrage du contentieux entre l'Etat (« les personnes publiques ») et les particuliers, aurait eu un grand rôle dans la construction du droit administratif, particulièrement singulier puisqu'il se distingue de l'ordre judiciaire, en ce qu'il s'applique uniquement à l'administration. D'autres parts, il n'est seulement fait mention de son rôle dans "la création" de ce droit particulier, ce qui serait extrêmement réducteur et limitatif d'aborder la place du magistrat administratif. Il serait d'autant plus intéressant d'aborder une plus grande perspective, une échelle temporelle plus large, pour pouvoir mieux comprendre quels sont les enjeux qui gravitent autour du juge administratif. [Problématique] Dès lors, quels rôles "expérimentent" le juge administratif vis-à-vis du droit administratif ? « C'est bien, attention toutefois à ne pas dénaturer le sujet !... » [Annonce de plan] Pour analyser les divers rôles qu'a pu expérimenter le juge administratif, il convient de mettre en perspective son rôle de premier plan dans l'élaboration du droit administratif (une vision originelle, I) pour finalement comprendre que le juge administratif est un véritable garant actuel de l'Etat de droit (II). I. Un rôle de premier plan dans l'élaboration du droit administratif [Chapô] La construction du droit administratif a traversé diverses phases. En effet, grâce au juge administratif, le droit administratif a pu se distinguer de son "acolyte", le droit privé (A) et se consacrer une véritable hiérarchie de normes, capable ainsi de structurer le droit administratif (B). A) La création d'une summa divisio du droit: distinction primaire entre l'ordre judiciaire et le droit administratif Pour réellement comprendre comment a émergé le droit administratif, il est nécessaire de remontrer à la Révolution. En effet, il était question d'en finir avec l'ancienne conception des juges qui datait de l'Ancien Régime: ils étaient de réels parasites (« vous y allez un peu fort ! ») qui bloquaient l'action du roi, puisque les parlements (institutions judiciaires) possédaient un droit de remontrance, permettant de bloquer les réformes que voulait accomplir le roi. Dès lors, c'est par la loi du 16-24 août 1790, et notamment en son article 13, qu'apparaît la division fondamentale du droit: le juge judiciaire ne peut plus intervenir dans les actions de l'administration. En écartant l'ordre judiciaire de sa faculté de pouvoir connaître des décisions de l'administration, celle-ci se retrouve dans un contre-pouvoir qui était pourtant essentiel contre l'absolutisme du roi. Par ailleurs, ce choix serait très contestable aujourd'hui, en vertu du principe de l'Etat de droit qui prime un respect absolu des droits et des libertés. « Bien » Il était donc fait application de la théorie des "ministres-juges", dont ces personnalités pouvaient connaître du contentieux et décider des dispositifs à mettre en place dans un tel contentieux. Mais, par ces difficultés à administrer d'un point de vue interne, totalement dénué d'une perception autre que celle des ministres, il était essentiel de déléguer cette justice à un nouvel organe. Est donc apparue, le 24 mai 1872, une loi portant création du Conseil d'Etat, aujourd'hui la juridiction suprême de l'ordre administratif. Cependant, bien que la justice ait été transférée à un organe extérieur, le Conseil d'Etat n'était pour le moins réellement libre, devant connaître de l'avis des ministres. Finalement, c'est pas un arrêt Cadot (Conseil d'Etat (CE), Assemblée (Ass.), 13 décembre 1889) que la juridiction suprême s'octroie une compétence générale à connaître des contentieux (compétence de droit commun). Si bien que la constitution d'un juge administratif a été proclamée par cet arrêt (et que la justice administrative s'est formée au fur et à mesure, avec la création de Tribunaux Administratifs (1923), de Cours d'appel administratives (1955) et du Tribunal des conflits (1872), il reste n"anmoins de rechercher des critères qualificatifs pour caractériser la délimitation du droit administratif. Avec les arrêts Rothschild (TC, 6 décembre 1855) et Blanco (TC, 8 février 1873), Léon Duguit a pu dégager comme critère principal la gestion pour l'Etat d'un service public. (« Développez sur la décision !! ») En effet, si bien que la faute émanerait d'un agent au service de l'Etat (sauf dans des circonstances exceptionnelles, notamment la faute personnelle de l'arrêt Pelletier (« date ? »), l'Etat serait reconnu comme responsable et caractériserait la compétence du juge administratif. Gaston Jèze, par ailleurs, qualifiait le critère de service public comme "pierre angulaire" du droit administratif. Toutefois, lors de la décision TC, 22 janvier 1921, Société commerciale de l'Ouest Africain, il a été caractérisé que le service public représentait un intérêt économique et social en l'espèce, il s'agissait d'un transport de véhicule du bac d'eloka qui avait chaviré (« inutile ») Par conséquent, le Tribunal des conflits a statué sur l'application du droit privé: le critère du service public n'est donc pas fonctionnel, puisque même une personne peut gérer un service public (CE, Ass, 13 mai 1938, Caisse Primaire Aide et Protection) Mais, le juge administratif a su reconnaître un autre critère: celui de la puissance publique. Développé par Maurice Hauriou, il consiste en l'utilisation de moyens exorbitants (que ne possèdent les autres personnes juridiques de droit privé), des pouvoirs régaliens dans l'administration. En témoigne ainsi l'arrêt CE, 1961, Magnier, où un syndicat avait pu utiliser des moyens exorbitants pour mettre en place un paiement obligatoire des cotisations. Dès lors, le juge administratif a participé à l'émergence du droit administratif, en proposant à la fois une distinction du droit privé et des critères de compétences (un mélange de service public et de moyens exorbitants). Mais, le juge administratif a également participé à la reconnaissance de normes constitutives du droit administratif. B) La consécration d'une véritable hiérarchie des normes du droit administratif Le juge administratif, grâce à son pouvoir souverain d'interprétation, a reconnu différentes normes de contrôle des actes administratifs, permettant ainsi de compléter cet ordre. En effet, afin de pouvoir contrôler les actes administratifs litigieux (notamment les règlements, décrets, arrêtés et tant d'autres), celui-ci se base sur la hiérarchie des normes de Hans Kelsen. Aujourd'hui, grâce au juge administratif, cette hiérarchie s'est agrandie et renforcée à tous ses niveaux. Bien évidemment, cette construction a été progressive et à plusieurs échelons. Avant tout, il est essentiel de parler du bloc de constitutionnalité, possédant une valeur juridique suprême en droit interne français. Si la Constitution du 4 octobre 1958 et son Préambule sont les deux grands actes majeurs, il n'empêche que ce même préambule "souligne l'attachement du peuple français à la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (DDHC) du 26 août 1789, au Préambule de la C° du 27 octobre 1946 et à la Charte de l'Environnement de 2004". Ainsi, pour la DDHC, il est possible par exemple de citer l'arrêt CE, 1954, Barel qui, en reconnaissant une valeur constitutionnelle à cette norme, a permis de décliner le principe d'égalité (article 4 DDHC) et de reconnaître l'égalité d'accès à l'emploi. (« + PGD Bleton ?? ») De même, pour le Préambule de 1946, l'arrêt CE, 7 juillet 1950, Dehane qui reconnaît le droit de grève disposé à l'alinéa 7 afin d'annuler un acte administratif. Enfin, pour ce qui est de la Charte de l'environnement, entrée en vigueur le 1er mars 2005, il convient de noter que celle-ci n'a été applicable d'abord que pour ses dispositions précises (puisque certaines principes étaient assez vagues: voir le droit à un environnement sain de l'article 1er), en vertu de l'arrêt CE, 2006, Association des Eaux et Rivières de Bretagne. Puis, finalement, lors d'un arrêt CE, Ass, 2008, Commune d'Annecy, il a été reconnu que la Charte (dont l'idée émane originellement de Jacques Chirac) était entièrement applicable. « C'est bien, mais déduidez plus vite les conséquences sur le contrôle » Les sources constitutionnelles ne sont pas les seules constitutives de la hiérarchie des normes: en plus des Objectifs à Valeur Constitutionnelle (une obligation de moyens et non de résultats, voir CE, Ass, 8 avril 2009, Hollande et Mathus), il existe également le bloc de conventionnalité, incluant les traités du droit international et communautaire. De même, y figurent les Principes Généraux du Droit Communautaire (la coutume internationale), où le Conseil d'Etat a pu leur reconnaître une valeur supra-législative (CE, 2001, Syndicat national de l'Industrie Pharmaceutique). Enfin, il convient d'y mentionner les principes généraux du droit (PGD), possédant d'après René Chapus une valeur "supra-décrétale et infra-législative), qui sont des textes non-écrits découverts par le juge administratif (puisqu'ils sont considérés comme inhérents au système juridique). Toutefois, et c'est là que l'intervention du juge est notable, en ce qu'il peut refuser (CE, 6 juin 2014, FCPE) ou non (CE, Ass, 2006, Société KPMG) d'y consacrer un PGD comme norme de contrôle. Par conséquent, nous avons pu voir que le juge administratif était, en quelques sortes, un "jurislateur", en ce que c'est grâce à lui que le droit administratif s'est formé, par des critères notamment organique, matériel et finaliste. Le droit administratif s'est formé également par la constitution d'une hiérarchie des normes, servant à l'activité quotidienne des juges. Toutefois, il est essentiel de noter que si le juge a eu un rôle important dans la formation du droit administratif, il en possède un autre qui assure la fonctionnalité actuelle du droit administratif: celui de garant de l'Etat de droit. (« II ») II. Un rôle de garant de l'Etat de droit Comme nous avons déjà pu l'énoncer, l'Etat de droit est le fait de garantir des droits aux "gouvernés". Cette garantie de l'Etat de droit s'effectue par le respect du principe de légalité (A) et par son renforcement dans la protection des administrés (B). « Bien » A) Une volonté de contrôler l'administration: le principe de légalité Le principe de légalité est le fait de respecter, pour l'administration, les normes s'imposant à celle-ci. En effet, le droit administratif s'applique essentiellement aux actes administratifs: les règlements autonomes et d'exécution (bien que la distinction soit assez inexistante pour Louis Favoreu, qui explique que la plupart des règlements sont des règlements d'exécution (article 21 C°) et que les règlements autonomes sont "des sancturaires") sont concernés, mais également les arrêtés préfectoraux/ministériels, circulaires... Par conséquent, le juge administratif établit des règles bien précises pour l'administration: par exemple, l'arrêt CE, Ass, 1961, Daunizeau pose l'obligation de prendre un règlement en exécution de la loi, sans distinction que celle-ci détermine les règles (art 34 alinéa 1 C°) ou les principes fondamentaux (alinéa 2). De même, par l'arrêt CE, 1962, Kervers Pascalis, les actes administratifs doivent être pris dans un délai raisonnable. Mais, là où cela est le plus important, c'est que le Conseil d'Etat n'hésite pas à faire respecter les décisions du Conseil constitutionnel sur les actes administratifs, en vertu de l'article 62 alinéa 2 C° qui fait mention de "l'autorité de chose jugée" (voir l'arrêt CE, 1985, Société des établissements Outters où les juges du Palais Royal ont fait mention, dans le visa, de cet article). « Bien » En référence du Conseil constitutionnel, le principe de légalité s'applique donc aux normes constitutionnelles: les Objectifs à Valeur Constitutionnelle par exemple (arrêt Hollande et Mathus qui pose le principe d'égalité des temps de parole des candidats politiques); ou même les Principes Particulièrement Nécessaires à notre Temps , listés de l'alinéa 3 à 13 du Préambule de 1946 (arrêt Dehaene reprenant le droit de grève). Egalement, les PGD dégagés par le juge représentent un moyen de contrôle de l'administration en annulant un arrêt préfectoral: en témoigne ainsi l'arrêt CE, 9 octobre 1962, Canal, où un arrêt a pu être annulé afin de faire application du PGD du respect des lois référendaires. Par conséquent, le principe de légalité permet donc à l'administration de respecter les normes supérieures lorsqu'elle prend un acte administratif. Mais surtout, elle permet au juge de devenir un garant des droits et des libertés, et donc ainsi de faire respecter l'Etat de droit. B) Le renforcement de l'Etat de droit: une position de défenseur des administrés Le juge administratif, en faisant respecter les normes supérieures aux actes administratifs, permet ainsi de rassurer les citoyens en protégeant les droits posés par les Constitutions et autres normes. Et parfois, il le fait bien en avance sur d'autres juridictions ! En témoigne plusieurs arrêts du Conseil d'Etat qui vient, par exemple, reconnaître comme Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République (PFRLR) la liberté d'association (CE, Ass, 1956, Amicales des Annamites de Paris) ou encore l'interdiction d'extrader une personne dans un intérêt politique (CE, Ass, 3 juillet 1996, Koné). Ce qui est intéressant dans l'arrêt Koné, c'est qu'ici le juge administratif a érigé ce PGD en PFRLR afin de pouvoir faire respecter ce principe, pour pourvoir annuler un décret faisant application d'une convention internationale. Ces PFRLR, définis lors d'une décision Amnistie du 20 juillet 1988 du Conseil constitutionnel, établit 3 critères pour reconnaître un PFRLR: – être issu d'un régime républicain entre 1875 et 1946 – faire l'objet d'un consensus – avoir une nature législative et ne pas être contredit par une autre loi « Evitez les listes » Dans une célèbre décision du 16 juillet 1971, Liberté d'association, les "Sages" avaient pu reconnaître comme PFRLR la liberté d'association. Mais, comme déjà énoncé, le juge administratif l'avait déjà reconnu dans l'arrêt Amical des Annamites de Paris. Egalement, le juge administratif n'hésite pas à découvrir des PGD afin de protéger les administrés, et cela sur plusieurs thématiques: Sur les libertés: par exemple, l'arrêt CE, 1998, Syndicat des Médecins Libéraux, reconnaît la liberté de choisir son médecin (sur le fondement de l'article 4 de la DDHC), mais aussi sur l'égalité de l'article 6 de la DDHC avec l'arrêt du 13 décembre 1988 Bleton où il y avait eu une rupture de l'égalité des chances (favoritisme sur la nomination d'un inspecteur général des bibliothèques) Egalement, en ce qui concerne la relation entre l'administration et administrés, que ce soit avec l'arrêt du 19 février 1950, Dame Lamotte qui ouvre le Recours pour Excès de Pouvoir contre tout acte administratif, et CE, 1961, Damiani pour REP contre ordonnance « vous auriez dû abréger la partie sur les PGD et développer les ordonnances » Enfin, il convient d'ajouter que le Conseil d'Etat occupe en rôle majeur dans la transmission d'une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC, article 61-1 C°) depuis le 1er mars 2010 au Conseil constitutionnel [Ndlr : voir une dissertation sur les fonctions du Conseil d'État] . En effet, depuis la QPC du 28 mai 2020 Force 5, les ordonnances ont désormais une valeur législative lorsqu'un projet de ratification a été déposé mais que le Parlement ne s'est pas prononcé. Ainsi, si bien que les ordonnances ont normalement valeur réglementaire, elles échappent depuis cette décision au Conseil d'Etat. Cependant, avec l'arrêt CE, 16 décembre 2020, Fédration CFDT des finances, celui-ci peut faire respecter les libertés des administrés en contrôlant les critères d'applicabilité, de nouveauté, de sériosité d'une demande de QPC, pour faire abroger une ordonnance qui entre dans les dispositions de l'article 61-1 C°. « Vous auriez pu ouvrir sur la décision Société Paris Clichy, 24 décembre 2019 »