Ce cas pratique en droit des affaires portant sur le droit spécial des sociétés traite de plusieurs questions concernant l'assemblée générale, le directeur d'une entreprise et les actionnaires.
Cette copie de cas pratique a obtenu 16/20. Elle vous permettra de mieux comprendre la méthode du cas pratique.😉
Sommaire
N.B.: Cette copie est le fruit de la réflexion d’un étudiant en droit. La découvrir vous permettra de comprendre le raisonnement de ce dernier, qui lui a valu la note indiquée. Elle vous aidera à ce que vous ayez les outils pour formuler votre propre réflexion autour du sujet donné. Pour rappel, le plagiat est formellement interdit et n’est évidemment pas recommandé si vous voulez vous former au droit. En d’autres termes, réfléchissez vous-même ! Enfin, cette copie n’a pas eu 20/20, gardez un œil critique sur ce travail qui n’est donc pas parfait.
Disclaimer : attention ! N’oubliez pas que selon les facultés et les enseignants, l’approche méthodologique peut varier. La méthodologie utilisée dans cette copie n'est donc pas universelle. Respectez la méthodologie enseignée par vos chargés de travaux dirigés et par vos enseignants 😊
Une société anonyme est composée de 8 actionnaires, elle fabrique et commercialise des jeux et jouets en bois. Elle est composée d’un conseil d’administration qui est composé de trois membres : Tom, Alice et Gustave. Gustave est président directeur général de la société. Mais entre Tom et Gustave les relations se dégradent.
Plusieurs questions se posent alors :
Peut-on annuler une délibération de l’assemblée générale au motif de l’absence de convocation ?
Quels sont les moyens pour remettre en cause une délibération d’assemblée générale extraordinaire ?
Est-il possible de cumuler les fonctions de président directeur général et de formateur dans un établissements ayant un objectif similaire ?
Le président-directeur général peut-il cumuler ses fonctions avec un contrat de travail ?
Quelles sont les règles applicables suite à un décès d’un administrateur ? Existe-t-il des règles concernant la parité dans les conseils d’administration des sociétés cotées en bourse ? Si oui, quelles sont-elles et quelles sont les conséquences en cas de non-respect de celles-ci ?
Un membre du conseil d'administration n'était pas présent lors de l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes et est en désaccord avec la résolution prise. Il précise qu’aucune convocation n’a été envoyée.
Peut-on annuler une délibération de l’assemblée générale au motif de l’absence de convocation ?
Le conseil d’administration est nommé par l’assemblée des actionnaires, et doit comporter entre 3 et 18 membres d’après l’article L225-17 du code de commerce : « La société anonyme est administrée par un conseil d'administration composé de trois membres au moins. Les statuts fixent le nombre maximum des membres du conseil, qui ne peut dépasser dix-huit. Le conseil d'administration est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. Toutefois, en cas de décès, de démission ou de révocation du président du conseil d'administration et si le conseil n'a pu le remplacer par un de ses membres, il peut nommer, sous réserve des dispositions de l'article L. 225-24, un administrateur supplémentaire qui est appelé aux fonctions de président. ».
En l’espèce, le Conseil d’administration comprend trois membres, deux hommes et une femme.
L’article L225-36-1 du Code de commerce précise les différentes possibilités pour convoquer l’assemblée générale : « Les statuts de la société déterminent les règles relatives à la convocation et aux délibérations du conseil d'administration.
Lorsqu'il ne s'est pas réuni depuis plus de deux mois, le tiers au moins des membres du conseil d'administration peut demander au président de convoquer celui-ci sur un ordre du jour déterminé.
Le directeur général peut également demander au président de convoquer le conseil d'administration sur un ordre du jour déterminé. Le président est lié par les demandes qui lui sont adressées en vertu des deux alinéas précédents. ».
Par principe, le pouvoir de convoquer une assemblée revient au président. Mais d’après l’article L225-36-1 du Code de commerce, les administrateurs constituant au moins le tiers des membres du conseil d’administration peuvent demander au président de convoquer celui-ci, si le conseil de s’est pas réuni depuis plus de deux mois. De plus, cet article précise que si le président du conseil ne cumule pas ses fonctions avec celles de directeur général, le directeur général peut demander au président de convoquer le conseil. Le président est lié par ces demandes, il n’a pas d’autres choix que de convoquer le conseil.
L’article L225-103 du Code de commerce qui précise que :
« I.- L'assemblée générale est convoquée par le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas.
II.-A défaut, l'assemblée générale peut être également convoquée :
1° Par les commissaires aux comptes ;
2° Par un mandataire, désigné en justice, à la demande, soit de tout intéressé en cas d'urgence, soit d'un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins 5 % du capital social, soit d'une association d'actionnaires répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120 ;
3° Par les liquidateurs ;
4° Par les actionnaires majoritaires en capital ou en droits de vote après une offre publique d'achat ou d'échange ou après une cession d'un bloc de contrôle.
III.- Dans les sociétés soumises aux articles L. 225-57 à L. 225-93, l'assemblée générale peut être convoquée par le conseil de surveillance.
IV.- Les dispositions qui précèdent sont applicables aux assemblées spéciales. Les actionnaires agissant en désignation d'un mandataire de justice doivent réunir au moins un vingtième des actions de la catégorie intéressée.
V.- Sauf clause contraire des statuts, les assemblées d'actionnaires sont réunies au siège social ou en tout autre lieu du même département. »
Les règles concernant la convocation des actionnaires sont : la convocation doit être insérée dans un journal d’annonce légale, au moins 15 jours avant l’assemblée générale et, les actionnaires reçoivent une convocation écrite, par lettre simple de la part.
Ce délai de 15 jours peut être abaissé à 6 jours si l’assemblée générale n’a pas pu se tenir la première fois suite à un défaut de quorum.
En l’espèce, la convocation n’a pas eu lieu, donc elle n’a pas respecté les délais imposés par la loi, ni le formalisme.
Par ailleurs, l’absence de convocation ne peut être relevée si tous les actionnaires sont présents ou représentés lors de l’assemblée générale. En effet, la convocation orale est considérée comme valide.
Mais en l’espèce, un des actionnaires n’était ni présent, ni représenté.
L’article L225-104 du Code de commerce précise que : « La convocation des assemblées d'actionnaires est faite dans les formes et délais fixés par décret en Conseil d'Etat. Toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée. Toutefois, l'action en nullité n'est pas recevable lorsque tous les actionnaires étaient présents ou représentés. »
Le législateur précise avec cet article qu’en cas de convocation irrégulière, l’assemblée générale peut être annulée, il laisse donc libre choix au juge d’annuler ou pas la délibération irrégulière.
En conséquence, l’un des actionnaires n’ayant pas pu être présent, faute de convocation, le juge a la possibilité d’annuler les délibérations prises lors de l’assemblée générale en question, suite au non-respect du formalisme de la convocation.
Mais c’est seulement une faculté pour le juge de prononcer l’annulation de la délibération et non une obligation.
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Une assemblée générale extraordinaire a eu lieu en vue de modifier les statuts. Gustave, président directeur général de la société s’est fait représenter par sa concubine. Quant à Hubert, actionnaire ne s’est pas fait représenter.
Quels sont les moyens pour remettre en cause une délibération d’assemblée générale extraordinaire ?
L’article L225-96 du Code de commerce, délimite les compétences de l’assemblée générale extraordinaire, en précisant que : « L'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions. Toute clause contraire est réputée non écrite. Elle ne peut, toutefois, augmenter les engagements des actionnaires, sous réserve des opérations résultant d'un regroupement d'actions régulièrement effectué.
Elle ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote. A défaut, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés.
Elle statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés. Les voix exprimées ne comprennent pas celles attachées aux actions pour lesquelles l'actionnaire n'a pas pris part au vote, s'est abstenu ou a voté blanc ou nul. »
En l’espèce, l’assemblée générale extraordinaire a été convoquée pour modifier une clause statutaire relative à la limite d’âge du président du conseil d’administration. Cela rentre donc dans le champ d’application de l’article cité ci-dessus et dans les compétences de l’assemblée générale extraordinaire.
L’article L225-48 du Code de commerce précise qu’en ce qui concerne les sociétés anonymes, les statuts : « doivent prévoir pour l'exercice des fonctions de président du conseil d'administration une limite d'âge qui, à défaut d'une disposition expresse, est fixée à soixante cinq ans. Toute nomination intervenue en violation des dispositions prévues à l'alinéa précédent est nulle. Lorsqu'un président de conseil d'administration atteint la limite d'âge, il est réputé démissionnaire d'office. ».
En conséquence, la limite d’âge du président du conseil d'administration relève bien des clauses qui doivent être insérées dans les statuts et qui nécessitent la réunion d’une assemblée générale extraordinaire pour être modifiée puisque les statuts prévoyaient une limite à 67 ans, et souhaite l’augmenter à 70 ans.
La loi est ici supplétive, ainsi elle vient préciser une limite à 65 ans, seulement en cas de silence des statuts.
L’article L225-106 du Code de commerce régit les règles concernant la représentation des actionnaires :
« I.- Un actionnaire peut se faire représenter par un autre actionnaire, par son conjoint ou par le partenaire avec lequel il a conclu un pacte civil de solidarité. Il peut en outre se faire représenter par toute autre personne physique ou morale de son choix :
1° Lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé ;
2° Lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation soumis aux dispositions du II de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier dans les conditions prévues par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, figurant sur une liste arrêtée par l'autorité dans des conditions fixées par son règlement général, et que les statuts le prévoient.
II.- Le mandat ainsi que, le cas échéant, sa rév
ocation sont écrits et communiqués à la société. Les conditions d'application du présent alinéa sont précisées par décret en Conseil d'Etat.
III.- Avant chaque réunion de l'assemblée générale des actionnaires, le président du conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, peut organiser la consultation des actionnaires mentionnés à l'article L. 225-102 afin de leur permettre de désigner un ou plusieurs mandataires pour les représenter à l'assemblée générale conformément aux dispositions du présent article.
Cette consultation est obligatoire lorsque, les statuts ayant été modifiés en application de l'article L. 225-23 ou de l'article L. 225-71, l'assemblée générale ordinaire doit nommer au conseil d'administration ou au conseil de surveillance, selon le cas, un ou des salariés actionnaires ou membres des conseils de surveillance des fonds communs de placement d'entreprise détenant des actions de la société. Cette consultation est également obligatoire lorsque l'assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur une modification des statuts en application de l'article L. 225-23 ou de l'article L. 225-71.
Les clauses contraires aux dispositions des alinéas précédents sont réputées non écrites. Pour toute procuration d'un actionnaire sans indication de mandataire, le président de l'assemblée générale émet un vote favorable à l'adoption des projets de résolution présentés ou agréés par le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, et un vote défavorable à l'adoption de tous les autres projets de résolution. Pour émettre tout autre vote, l'actionnaire doit faire choix d'un mandataire qui accepte de voter dans le sens indiqué par le mandant. ».
On retient de cette disposition légale, que le droit de représentation est d’ordre public, mais que l’actionnaire peut se faire représenter uniquement par un autre actionnaire, par son conjoint, ou le partenaire avec lequel il a conclu un PACS.
En effet, dans les sociétés dites côtés les règles sont différentes, mais en l’espèce nous n’avons pas cette information. Dans le cas où ce serait une société côtée, alors l’article L225-106-1 du Code de commerce précise que l’actionnaire peut se faire représenter par tout autre personne physique ou morale.
Nous laisserons de côté cette hypothèse qui autoriserait donc Gustave à se faire représenter par sa concubine.
En conséquence, le pouvoir accordé par Gustave à sa concubine ne rentre pas dans le champ d’application de l’article L225-106 du Code de commerce et n’est en conséquence pas valable.
Par ailleurs, concernant les délibérations prises en assemblée générale extraordinaire, pour qu’elles soient valables, des règles de quorum et de majorité sont requises.
Concernant les règles relatives au quorum, lorsque les actionnaires sont réunies sur première convocation, alors le quorum est du quart des actions ayant le droit de vote, dans le cas où le quorum n’est pas atteint, alors le président de séance doit rédiger un procès-verbal de carence et reconvoquer l’assemblée générale extraordinaire. Suite à cette seconde convocation, le quorum est du cinquième des actions ayant le droit de vote.
Si ces règles ne sont pas respectées, l’article L225-121 du Code de commerce précise que : « Les délibérations prises par les assemblées en violation des articles L. 225-96, L. 225-97, L. 225-98, des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 225-99 et des deuxième et troisième Page 7 sur 17 alinéas du I de l'article L. 225-100 sont nulles. En cas de violation des dispositions des articles L. 225-115 et L. 225-116 ou du décret pris pour leur application, l'assemblée peut être annulée.
Les délibérations prises par les assemblées en violation de l'article L. 225-105 peuvent être annulées. ». La nullité reste donc une possibilité octroyée au juge.
En l’espèce, la représentation de Gustave n’est pas valide, et l’absence de Hubert ne permet pas de comptabiliser ses voix.
Gustave dispose de 80 actions, et Hubert de 30 actions.
Dans la société anonyme PINOCHE, il y a 200 actions au total. Ainsi, l’absence de 110 actions (les 80 actions de Gustave plus les 30 actions d’Hubert), et la présence de seulement 90 actions (le cumul des actions de Tom, Alice, Louis, Pierre, Jacques et Appoline ; qui en l’absence de renseignements contraires, nous admettrons qu’ils sont tous présent ou que leur représentation est valable), permettent de déterminer que le quorum est respecté.
En effet, nous admettons ici que les 200 actions ont le droit de vote, le quorum est le quart des actions ayant le droit de vote, soit 200/4 donc 50 actions présentes. En l’espèce 90 actions sont présentes.
Nous nous fondons ici, sur les règles relatives à la première convocation, et si par hypothèse il faut retenir les règles relatives à la seconde convocation, comme elles sont plus souples, elles sont aussi respectées.
La nullité de la délibération ne pourra donc pas être recherchée sur ce fondement.
Concernant les règles relatives à la majorité, régies par l’article L225-96 du Code de commerce qui dispose que : « L'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions. Toute clause contraire est réputée non écrite. Elle ne peut, toutefois, augmenter les engagements des actionnaires, sous réserve des opérations résultant d'un regroupement d'actions régulièrement effectué. Elle ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote.
A défaut, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés. Elle statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés.
Les voix exprimées ne comprennent pas celles attachées aux actions pour lesquelles l'actionnaire n'a pas pris part au vote, s'est abstenu ou a voté blanc ou nul. », précise que la majorité lors d’une assemblée générale extraordinaire est des deux tiers des voix exprimées par les actionnaires. De plus, on n’englobe pas les voix attachées aux actions pour lesquelles l’actionnaire n’a pas pris part au vote, soit les absents à l’assemblée en l’espèce.
En l’espèce, nous n’avons pas les informations requises pour vérifier que les règles de majorité sont respectées, nous allons en déduire que c’est le cas.
En conséquence, Tom, ne peut pas remettre en cause la délibération de l’assemblée générale extraordinaire puisqu’elle respecte les règles légales et qu’elle est valide.
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Le président-directeur général de la société exerce une activité de formateur dans une école consacrée aux métiers du bois.
Est-il possible de cumuler les fonctions de président directeur général et de formateur dans un établissements ayant un objectif similaire ?
La loi précise des conditions de cumul des fonctions de mandataires, d’actionnaires, de directeur général etc…
La loi précise de même des conditions spécifiques de cumul des fonctions de mandataire et de contrat de travail au sein de la même société.
Mais en l’espèce, Gustave est président directeur général d’une société anonyme, et par ailleurs formateur dans une école. La loi ne pose pas d’interdiction à ce cumul.
Il est vrai que l’on peut se demander, quel est l’apport de Gustave à la société, les apports sont régis par l’article L225-3 du Code de commerce : « Le capital doit être intégralement souscrit. Les actions de numéraire sont libérées, lors de la souscription, de la moitié au moins de leur valeur nominale. La libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du conseil d'administration ou du directoire selon le cas, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. Les actions d'apport sont intégralement libérées dès leur émission. Les actions ne peuvent représenter des apports en industrie. ».
Cet article interdit les apports en industrie, car en effet peut-être que l’apport en industrie d’un savoir-faire n’aurait pu ne pas être compatible avec le fait de former des personnes. Mais en l’espèce cette question ne se pose pas.
Par ailleurs, nous pouvons parler de l’obligation de loyauté du président directeur général envers la société.
En l’espèce, nous nous référons à l’arrêt du 8 février 2017 de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui précise que le fait pour un gérant de SARL d’accepter un emploi au sein d’une société concurrente, ne suffit pas à caractériser une déloyauté de la part du gérant dans l’exercice de son mandat.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, le 27 février 1996 précise que le président du directoire à une obligation de loyauté envers la société.
Par analogie nous pouvons en déduire que le fait pour le président directeur général d’une société anonyme à Conseil d’administration qui fabrique et commercialise des jeux et jouets en bois, le fait d’être formateur dans une école spécialisé dans les métiers du bois, ne caractérise pas un manquement à l’obligation de loyauté.
En effet, il fait de la formation, et n’est pas titulaire d’un contrat de travail ou de dirigeant dans une entreprise concurrente, et la simple formation d’étudiant, ne peut pas relever de l’obligation de loyauté.
Si néanmoins cela avait été le cas, alors il encourt la révocation, et engage sa responsabilité envers la société.
En conséquence, de part l’interdiction des apports en industrie, et le fait que l’on ne peut pas caractériser son activité de formation de comportement déloyale envers la société, Tom ne peut pas rechercher ni la responsabilité ni la révocation de Gustave.
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Gustave, souhaite se faire consentir un contrat de travail par la société.
Le président directeur général d’une société peut-il cumuler ses fonctions avec un contrat de travail ?
Le président du Conseil d’administration est un administrateur, donc les conditions pour qu’un administrateur cumule ses fonctions avec un contrat de travail doivent être remplies.
L’article L225-22 du Code de commerce précise que : « Un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail est antérieur de deux années au moins à sa nomination et correspond à un emploi effectif. Il ne perd pas le bénéfice de ce contrat de travail. Toute nomination intervenue en violation des dispositions du présent alinéa est nulle. Cette Page 10 sur 17 nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur irrégulièrement nommé. Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction.
Toutefois, les administrateurs élus par les salariés, les administrateurs représentant les salariés actionnaires ou le fonds commun de placement d'entreprise en application de l'article L. 225-23 et, dans les sociétés anonymes à participation ouvrière, les représentants de la société coopérative de main-d’œuvre ne sont pas comptés pour la détermination du nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail mentionné à l'alinéa précédent. En cas de fusion ou de scission, le contrat de travail peut avoir été conclu avec l'une des sociétés fusionnées ou avec la société scindée ».
Ainsi, si Gustave n’était pas salarié avant de devenir administrateur, cette situation est interdite d’après l’article L225-44 du Code de commerce qui dispose que : « Sous réserve des dispositions de l'article L. 225-22 et de l'article L. 225-27, les administrateurs ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non, autre que celles prévues aux articles L. 225-45, L. 225-46, L. 225-47 et L. 225-53. Toute clause statutaire contraire est réputée non écrite et toute décision contraire est nulle. »
En conséquence, il encourt la nullité du contrat de travail s’il perçoit d’autres rémunérations que des rémunérations pour des mandats de nature sociale.
Si malgré tout, il signe un contrat de travail, si l’emploi est qualifié de fictif par le juge, il se verra sanctionner par la demande de restitution de ses salaires.
Mais cette règle générale d’interdiction, depuis la loi du 22 mars 2012, connaît une exception en faveur des PME au sens européen du terme. C’est l’article L225-21 du Code de commerce qui précise cette exception : « Une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats d'administrateur de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. Par dérogation aux dispositions ci-dessus, ne sont pas pris en compte les mandats d'administrateur dans les sociétés qui sont contrôlées, au sens de l'article L. 233-16, par la société dans laquelle est exercé un mandat au titre du premier alinéa, dès lors que les titres des sociétés contrôlées ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé.
Cette dérogation n'est pas applicable au mandat de président. Toute personne physique qui se trouve en infraction avec les dispositions du présent article doit se démettre de l'un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination, ou du mandat en cause dans les trois mois de l'événement ayant entraîné la disparition de l'une des conditions fixées à l'alinéa précédent. A l'expiration Page 11 sur 17 de ce délai, elle est réputée s'être démise, selon le cas, soit de son nouveau mandat, soit du mandat ne répondant plus aux conditions fixées à l'alinéa précédent, et doit restituer les rémunérations perçues, sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part. »
En conséquence, pour pouvoir qualifier la société de PME au sens européen du terme, le total du bilan doit être inférieur à 43 millions d’euros, ou le chiffre d'affaires doit être inférieur à 50 millions. De plus, elle doit compter moins de 250 salariés.
En l’espèce, nous n’avons aucun renseignements sur ces conditions, nous en concluons donc que ce n’est pas une société que l’on peut qualifier de PME au sens européen du terme. Et donc que si le contrat de travail n’est pas antérieur à la nomination, Gustave ne peut pas cumuler ces fonctions. En conséquence, Gustave souhaite aujourd’hui, alors qu’il est président directeur général, conclure ce contrat, donc cela lui est interdit.
Dans l’hypothèse où Gustave aurait été salarié avant de devenir administrateur, il faudrait se référer à l’article L225-22 du code de commerce qui conditionne cette possibilité.
Il y a alors plusieurs conditions, notamment, le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif et si son contrat de travail est antérieur de deux années au moins à sa nomination. De plus, le nombre d’administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne doit pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction.
En cas de non-respect de ces conditions, les fonctions d’administrateurs seront nulles. Par contre, si suite au cumul, le caractère effectif du contrat de travail disparaît alors il y a une confusion des fonctions. La jurisprudence précise que le contrat de travail est suspendu pendant la durée du mandat d’administrateur.
Néanmoins, si la seconde condition n’est pas respectée, alors c’est la nomination qui sera nulle, et le contrat de travail restera valable.
En l’espèce, Alice est déjà titulaire d’un contrat de travail, et elle est administratrice de la société. Donc la règle du tiers, ne sera pas respectée, puisque s’il conclut un contrat de travail, en l’espèce 2/3 des administrateurs seront liés par un contrat de travail.
En effet, si nous étudions les règles applicables au cumul de la fonction de directeur général avec un contrat de travail.
Si le directeur général est aussi administrateur, comme en l’espèce puisqu’il détient 80 actions de la société, alors il faut respecter la règle de l’antériorité du contrat de travail, sauf si la société peut être qualifiée de PME au sens européen du terme. Cette qualification étudiée précédemment est mise de côté en ce qui concerne la SA PINOCHE.
Si le directeur général n’est pas un administrateur, il faudra respecter les conditions classiques. Un salarié doit être subordonné à la société, en l’espèce, il ne dispose pas de la majorité des actions (seulement 80/200), ainsi, la question du critère de subordination de Gustave à la société serait discutable.
En conclusion, en application du principe comme quoi il est interdit aux administrateurs sous peine de nullité de recevoir d’autres rémunérations que des rémunérations pour des mandats de nature sociale soit des jetons de présence. On en conclut qu’un administrateur ne peut pas recevoir de salaire.
Et comme en l’espèce, on parle de la mise en place d’un contrat de travail postérieurement à sa nomination en tant que président directeur général, celui-ci serait sanctionné de nullité.
Néanmoins, si les conditions de cumul avaient été respectées, alors il aurait fallu s’interroger concernant la procédure à suivre.
C’est donc en l’espèce la procédure des conventions réglementées qui aurait été applicable. Dans les Sociétés Anonyme, la procédure des conventions réglementées se déroulent en deux phases, une a priori et une a posteriori.
Cela est posée à l’article L225-38 du Code de commerce : « Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.
Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est indirectement intéressée. Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise.
L'autorisation préalable du conseil d'administration est motivée en justifiant de l'intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées. » La procédure à suivre est prévue à l’article L225-40 du code de commerce qui dispose que : « La personne directement ou indirectement intéressée à la convention est tenue d'informer le conseil dès qu'elle a connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225-38 est applicable. Elle ne peut prendre part ni aux délibérations ni au vote sur l'autorisation sollicitée. Le président du conseil d'administration donne avis aux commissaires aux comptes, s'il en existe, de toutes les conventions autorisées et conclues et soumet celles-ci à l'approbation de l'assemblée générale.
Les commissaires aux comptes ou, s'il n'en a pas été désigné, le président du conseil d'administration, présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assemblée, qui statue sur ce rapport. La personne directement ou indirectement intéressée à la convention ne peut pas prendre part au vote. Ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité. Conformément au II de l’article 20 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, les présentes dispositions s'appliquent à compter du premier exercice clos postérieurement à la publication du décret mentionné aux articles L. 225-218, L. 226-6 et L. 823-2-2 du code de commerce dans leur rédaction résultant du présent article, et au plus tard le 1er septembre 2019. ».
Ainsi, on distingue 5 étapes, l’information du conseil, puis l’autorisation préalable du conseil par un vote (l’intéressé ne peut pas y participer), ensuite, il faut informer du commissaire aux comptes (l’article R225-30 du Code de commerce précise que « Le président du conseil d'administration avise les commissaires aux comptes des conventions et engagements autorisés et conclus en application de l'article L. 225-38 , dans le délai d'un mois à compter de la conclusion de ces conventions et engagements.
Il leur communique également, pour chaque convention et engagement autorisés et conclus, les motifs justifiant de leur intérêt pour la société, retenus par le conseil d'administration en application du dernier alinéa de l'article L. 225-38.
Lorsque l'exécution de conventions et engagements conclus et autorisés au cours d'exercices antérieurs a été poursuivie au cours du dernier exercice, les commissaires aux comptes sont informés de cette situation dans le délai d'un mois à compter de la clôture de l'exercice. ») ; puis le commissaire aux comptes ou le président du Conseil d’administration doit remettre un rapport spécial qui est mis à la disposition des actionnaires au moins 20 jours avant l’assemblée générale.
Enfin, cette convention nécessite l’approbation lors de l’assemblée ordinaire annuelle des actionnaires.
L’article L225-42 du Code de commerce précise que : « Sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, les conventions visées à l'article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des Page 14 sur 17 conséquences dommageables pour la société. L'action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention.
Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée. La nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie. Les dispositions du quatrième alinéa de l'article L. 225-40 sont applicables ».
La nullité n’est prononcée que lorsque la convention n’a pas été soumise préalablement à l’approbation du conseil d’administration ou si elle a été désapprouvée par le conseil. La convention n’est pas nulle si la convention n’a pas été soumise à l’assemblée des actionnaires. La nullité est prononcée seulement si la convention a eu des conséquences dommageables pour la société.
L’actionnaire intéressé ne participe pas au vote. Lors de l’assemblée générale ordinaire, la résolution est adoptée à la majorité des associés. Pour le vote, les voix de l’associé intéressé ne sont pas prises en compte ni pour le quorum ni pour la majorité.
A défaut de respect de l’autorisation préalable, le législateur précise que la convention est nulle si elle a causé un préjudice à la société.
Mais l’article L225-42 du Code de commerce précise que la nullité d’une convention pour défaut d’autorisation préalable peut être couverte par un vote de l’assemblée général qui statuait sur la base d’un rapport spécial qui expliquerait pourquoi l’autorisation préalable n’a pas pu être donnée.
En revanche, à défaut d’approbation a posteriori, la convention reste valable mais la société ou les associés pourront se retourner contre la personne intéressée pour réparation du préjudice. De même, l’article L225-42 du Code de commerce, précise que l’action en nullité se prescrit par « trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée. ».
Cette procédure s’applique à défaut, que la convention ne soit ni une convention libre, qui est une convention relatant une opération courante conclue à des conditions normales. Ni une convention interdite.
Pour conclure, Gustave ne peut pas conclure un contrat de travail avec la société.
Tom, actionnaire titulaire de 50 actions au sein de la SA PINOCHE, est aussi administrateur, a hérité de 500 actions dans une société cotée en bourse.
Son père, était administrateur de cette autre société, il a été remplacé par une femme. Suite à cette nouvelle nomination, le conseil d’administration est composé de 5 femmes et 2 hommes.
Quelles sont les règles applicables suite à un décès d’un administrateur ?
Existe-t-il des règles concernant la parité dans les conseils d’administration des sociétés cotées en bourse ? Si oui, quelles sont-elles et quelles sont les conséquences en cas de non-respect de celles-ci ?
Il existe des règles de cumul concernant le nombre de mandats sociaux que peut avoir un administrateur. Ainsi, un administrateur ne doit pas avoir plus de 5 mandats dans les sociétés qui ont leur siège sur le territoire français. Si c’est le cas, l’administrateur doit se démettre de l’un de ces mandats et il a trois mois pour le faire, et à défaut, il sera réputé démissionnaire du dernier mandat.
En l’espèce, Tom est actionnaire d’une société cotée en bourse et administrateur de la SA PINOCHE. Il peut donc cumuler ces deux mandats.
L’article L225-58 du Code de commerce précise que : « La société anonyme est dirigée par un directoire composé de cinq membres au plus. Lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, ce nombre peut être porté par les statuts à sept. Dans les sociétés anonymes dont le capital est inférieur à 150 000 euros, les fonctions dévolues au directoire peuvent être exercées par une seule personne. Le directoire exerce ses fonctions sous le contrôle d'un conseil de surveillance. »
Lorsque l’on parle d’une société où les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé on fait référence aux sociétés cotées en bourse.
Ainsi, la société rentre dans le champ d’application de cet article.
En l’espèce, le conseil d’administration comporte 7 administrateurs. Sur ce point, la nomination est valable.
L’article L225-17 al. 2 du Code de commerce précise que : « Le conseil d'administration est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. ».
Depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, le législateur a tenté d’insérer dans la législation des règles concernant la parité en matière de représentation.
Ainsi, il est demandé aux sociétés de s’efforcer à rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes.
L’article L225-18-1 du Code de commerce précise que : « La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l'issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d'au moins deux cent cinquante salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros.
Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d'administration est composé au plus de huit membres, l'écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux. Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. »
Dans le cas de la société cotée, la règle des 40% s’applique, en l’espèce il y a 7 associés et 40% de 7 est égal 2,8 soit plus de 2 associés d’un même sexe.
Ainsi, en conséquence du non-respect des règles de parité, la nomination est nulle.
Par ailleurs, l’article L225-45 al.2 du Code de commerce dispose que : « Lorsque le conseil d'administration n'est pas composé conformément au premier alinéa de l'article L. 225-18-1, le versement de la rémunération prévue au premier alinéa du présent article est suspendu. Le versement est rétabli lorsque la composition du conseil d'administration devient régulière, incluant l'arriéré depuis la suspension. ».
Ainsi, le législateur sanctionne lourdement, le non-respect des règles de parité, jusqu’à leur régularisation.
En l’espèce, seulement deux hommes sont nommés, et pour atteindre les 40% prévus par le loi, il aurait fallu nommer un actionnaire homme. Cette règle n’étant pas respecter la nomination est nulle. De plus, en attente de la régularisation, le versement des rémunérations peut être suspendu. Et enfin, il est possible d’annuler les délibérations auxquelles l’administrateurs irrégulièrement nommés ont pris part.
En conséquence, la nomination n’est pas valable, la société aurait dû nommer un homme en remplacement du père de Tom.
Les conséquence sont diverses, notamment le versement des rémunérations peut être suspendu en attendant la régularisation de la situation, et les délibérations auxquelles cette femme a pris part, peut être annulées.
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